INCIDENTE DE DESACATO/Derecho al debido proceso y debida notificación a los implicados. SANCION POR DESACATO/Procedencia respecto del superior de aquél que debió cumplir el fallo de tutela en materia de servicios de salud. “Ciertamente, al director nacional no se le reprocha no acudir directamente a la entrega de los medicamentos pues lo natural es que no sea una de sus funciones; sin embargo, por lo que sí se le responsabiliza es por la falta de gestión suficiente i) ante sus dirigidos y ii) ante la red prestadora de servicios para que cumplan con las obligaciones contractuales pactadas y suministren aquellos insumos ordenados por el profesional de la salud.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Auto de segunda instancia Radicación: 63 001 31 09 005 2017 00039-02 Actor: Leopoldo Restrepo Henao, agenciado por Rosalba Marín Demandada: Nueva EPS Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 180 Veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Se pronuncia la Sala, en grado de consulta, sobre la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia el 9 de noviembre de 2017, mediante la cual sancionó por desacato a las señoras Ana María Mariscal Jiménez y María Lorena Serna Montoya, así como al señor José Fernando Cardona Uribe, de acuerdo con los diferentes cargos que ocupan en la Nueva EPS.
ANTECEDENTES El 7 de junio de 2017, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia tuteló el derecho fundamental a la salud del señor Leopoldo Restrepo Henao. Para hacer efectiva la protección ordenó a la Nueva EPS que en un término de 48 horas procediera a entregar al paciente los siguientes medicamentos: omeprazol cap x 20 mg, Rivaroxoban x 15mg, Betametildigoxina sln oral 0.6 mg, Furosemisda x 40mg, Carveditol tab 6.25 mg, Enalapril tableta x 20 mg, Ácido acetilsalicílico tab x 100 mg y beclometasona dipripionato bucal liquidmascara inhal (folio 8 al 13).
Después de que esta Sala decidiera declarar la nulidad de un primer trámite incidental con el que se buscó cumplir la orden de tutela (folios 69 y 70), el Juzgado de primer grado emitió auto el 17 de octubre de 2017 requiriendo a las señoras Ana María Mariscal Jiménez y María Lorena Serna Montoya, así como a José Fernando Cardona Uribe para que informaran sobre el cumplimiento del fallo de tutela.
Y de igual forma, para que aportaran los documentos, actos administrativos o certificados de existencia y representación de los que se infiriera quién representa legalmente a la entidad (notificada del folio 74 al 82 a todos los destinatarios). Ante el silencio absoluto de la Nueva EPS y de las personas requeridas inicialmente, en octubre 26 la autoridad judicial dio apertura al incidente por desacato en contra de Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, a éste último como superior jerárquico de las dos primeras (notificado del folio 88 al 95).
En la misma fecha, 26 de octubre, la agente oficiosa de don Leopoldo acudió al despacho y declaró que aunque la promotora de salud sí expedía las órdenes, cuando iba a reclamar los medicamentos, le decían que no tenían servicio de farmacia contratado por lo que no suministraban los insumos (folios 90 y 91). Con una comunicación del 2 de noviembre de 2017, un abogado que representa a la Nueva EPS solicitó decretar la nulidad del trámite incidental con base en que las funciones de José Fernando Cardona Uribe no se acercan a las de proveer asistencia en salud, sino que son otras de índole estratégico y coordinador.
De igual forma, dijo que la señora María Lorena Serna no podía ser vinculada en el desacato como directa encargada de cumplir, sino como superiora de Ana María Mariscal Jiménez, quien, de acuerdo con la estructura de la entidad, es la inmediata obligada de obedecer la orden judicial. De otro lado, refirió que ya se habían expedido las autorizaciones requeridas por el paciente.
Con decisión del 9 de noviembre de 2017, el Juzgado decidió el fondo del incidente por desacato. El despacho encontró objetivamente incumplido el fallo de tutela e igualmente halló demostradas las responsabilidades subjetivas de cada una de las personas vinculadas al incidente por desacato. Puntualmente, sobre la carga que tiene el señor José Fernando Cardona Uribe como presidente a nivel nacional, explicó que, precisamente, como él es encargado de dirigir las estrategias de la entidad, también tiene en sus deberes velar por el cumplimiento de esta orden constitucional.
En consecuencia les impuso como sanciones 3 días de arresto y 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, para cada uno de ellos. Con escrito dirigido a este Tribunal, un representante judicial de la Nueva EPS solicitó i) que se declare un hecho superado por haber cumplido con las órdenes de la tutela y ii) que se declare la nulidad de todo el trámite incidental por causas relacionadas con una mala individualización de las funciones de cada una de las personas vinculadas en el trámite.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 27 del decreto 2591 de 1991 establece que, una vez proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora, de lo contrario, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel.
Si a través de dichas gestiones, las autoridades no han acatado la orden, el funcionario judicial podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Pues bien, teniendo en cuenta las solicitudes que hizo el representante judicial de la Nueva EPS en escrito dirigido a este Tribunal, inicialmente se analizará si el fallo judicial ya fue obedecido, luego se estudiará lo que se denominó como solicitud de nulidad y, finalmente, se determinará si en efecto las personas sancionadas son responsables subjetivamente por las omisiones imputadas en el incidente por desacato.
De acuerdo con lo aseverado por el representante de la Nueva EPS, la empresa ya autorizó los medicamentos que requiere el señor Leopoldo e incluso aportó algunas imágenes que respaldan esas aseveraciones. Sin embargo, al establecer comunicación con la agente oficiosa del paciente, la señora Rosalba Marín, ella informó a un servidor de esta Sala de decisión que las autorizaciones sí fueron emitidas, pero cuando ella se acerca por los medicamentos le dicen que no hay forma de suministrarlos porque no cuentan con el servicio de farmacia para la entrega de medicinas.
Lo anterior deja en evidencia que la orden del juez de tutela no ha sido cumplida realmente, pues aunque se emitan autorizaciones no se ha hecho la entrega real de los medicamentos, de forma que el derecho está siendo simplemente ilusorio y, debe anotarse, groseramente burlado con la mera expedición avales que no tienen sustento real para ser materializados por alguna IPS de la red de prestadores.
Por tanto, como sigue siendo incumplida la orden, debe continuarse el análisis propuesto para esta decisión. En cuanto a la nulidad pedida por el abogado de la EPS, la Sala debe precisar que aunque en el escrito presentado se enuncian (a manera de títulos) varios cargos por nulidad contra el trámite sancionatorio, en realidad el único reproche con sustento fáctico relacionado con este procedimiento fue lo que se dijo en torno a que el auto que dio apertura al trámite incidental no fue notificado en debida forma a las señoras Ana María y María Lorena.
Lo que se marcó como “procedencia de la nulidad por violación al debido proceso y derecho de defensa” se quedó simplemente en la trascripción de apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y algunos comentarios insulares sobre el debido proceso (folios 118 por el revés y 119 de frente); sin embargo no se dijo por qué en este caso existió transgresión de tales garantías o cuál fue el proceder indebido del Juzgado que contrarió abiertamente el debido proceso y que implica la anulación. Los otros argumentos que se expusieron como quejas enfocadas a nulidades fueron los relacionados con que el señor José Fernando Cardona Uribe tiene funciones lejanas a la prestación de servicios asistenciales.
Al respecto, el Tribunal considera que ese reparo concreto tiene relación con la responsabilidad subjetiva de las personas vinculadas en el trámite incidental, de ahí que su consecuencia, en caso de resultar acertado el reproche, sería la revocatoria de la sanción para la persona concreta, mas no la declaratoria de nulidad, solución jurídica de última medida que solo puede ser usada para remediar un trámite judicial que se adelantó con desconocimiento de derechos fundamentales.
Dicho todo lo anterior, como se enunció, el único cargo de nulidad realmente sustentado fue el relacionado con las notificaciones a las ciudadanas Ana María Mariscal Jiménez y María Lorena Serna Montoya; sin embargo, revisadas las constancias de notificación obrantes en el expediente, se concluye que dicho reparo no tiene vocación de acierto.
El auto del 17 de octubre, mediante el cual se realizó nuevo requerimiento por el Juzgado de origen, fue notificado a las señoras María Lorena Serna Montoya y Ana María Mariscal mediante oficios 3590 y 3591 respectivamente, el primero enviado por empresa de correo certificado (folio 78) y el segundo entregado directamente en la sucursal de Armenia de la Nueva EPS (folio 82).
De otro lado, la comunicación de la decisión con la cual se dio apertura nuevamente al incidente por desacato (folio 90) fue remitida a las ya citadas ciudadanas con oficios 3805 y 3806 y cuentan con las constancias de notificación en las oficinas de Armenia y Pereira (folios 92 y 93). En ese orden de ideas, no es cierto, como se adujo en el escrito enviado por el representante de la Nueva EPS, que se haya notificado de forma indebida a las ciudadanas sancionadas, lo cual además se descarta de plano con base en que ambas están siendo representadas judicialmente en este trámite.
De igual forma, la Sala también aprecia que los requerimientos judiciales al señor José Fernando Cardona Uribe le fueron debidamente comunicados, tal como se observa en los folios 79 y 91. En conclusión, los tres ciudadanos vinculados en el trámite fueron debidamente enterados de los trámites en su contra y tuvieron la oportunidad real de defenderse y aportar pruebas, como efectivamente lo hicieron a través del representante judicial que ha participado en este incidente en procura de sus intereses.
Resta entonces por analizar lo relativo a la responsabilidad subjetiva de cada uno de los sancionados. En primer lugar Ana María Mariscal Jiménez, según los dichos del representante judicial, es la encargada del cumplimiento de las acciones constitucionales de salud en el departamento del Quindío. Siempre ha estado enterada del fallo judicial y muy especialmente la situación del actor; pese a ello, su inoperancia para lograr el cumplimiento de la sentencia se refleja precisamente en que continúa sin hacerse efectiva la protección ordenada.
Siendo la señora Mariscal Jiménez directa comisionada de velar por la salud de los afiliados en la ciudad de Armenia, no ha hecho gestiones suficientes para lograr la entrega de los insumos ordenados al señor Leopoldo; solo se han expedido órdenes que no pueden hacerse efectivas; es decir, que solo generan falsas expectativas. Debe quedar claro que en ningún momento se ha declarado imposibilitada para acatar el mandato judicial.
En ese orden de ideas, su responsabilidad personal está demostrada. De otro lado, María Lorena Serna Montoya, de quien se ha dicho en este trámite que cumple labores directivas en la entidad en toda la región del eje cafetero. Así como la señora Mariscal Jiménez, ha estado informada de los requerimientos iniciales, ha sido notificada de los inconvenientes en la entidad que labora para suministrar los insumos requeridos por el actor, pero tampoco ha desplegado labores suficientes y exitosas para que por fin las necesidades de don Leopoldo sean satisfechas como lo dispusieron los profesionales de la salud.
Más allá de la discusión que planteó el representante judicial de la Nueva EPS sobre si el requerimiento se le hizo como directa encargada de cumplir o como superiora jerárquica de Ana María Mariscal Jiménez, para la Sala se ofrece suficientemente claro que la ciudadana sancionada no ha sido diligente con sus deberes para lograr el cumplimiento de una orden judicial cuya obediencia inmediata le impone la Constitución. Ciertamente, el Juzgado pudo haber sido más concreto en la forma como hizo los señalamientos en el trámite judicial, debió ser más explícito si a unos ciudadanos les imputaba una omisión directa y a otros como superiores mediatos; sin embargo, el Tribunal aprecia que más allá de ello, se respetó un estándar mínimo de debido proceso sancionatorio que permitió que las aflicciones se impusieran con respeto de los derechos fundamentales de los vinculados.
Con independencia de la nominación que se diera a la vinculación de María Lorena Serna Montoya, lo cierto es que fue informada sobre la mora en que incurría la Nueva EPS para cumplir un fallo de tutela, se le requirió de forma previa, se le informó del inicio del trámite incidental por desacato, estaba enterada, conocía el estado de la actuación judicial y de la situación de salud del señor Leopoldo; a pesar de ello, decidió desobedecer el fallo.
Existiendo ese flagrante y abierto desconocimiento de la orden judicial por parte de la ciudadana María Lorena Serna Montoya, mal podría esta Sala excusar su irresponsabilidad en una falta de especificidad del Juzgado que, en todo caso, no fue una barrera material para el derecho a la defensa y al debido proceso de la ciudadana vinculada y sancionada.
El argumento ofrecido por el profesional que representa a la Nueva EPS busca aprovecharse de una formalidad para continuar omitiendo el deber que tiene con don Leopoldo y la Administración de Justicia. En conclusión, la responsabilidad subjetiva de María Lorena Serna Montoya también se encuentra demostrada. Finalmente, en cuanto a José Fernando Cardona Uribe, quien es el gerente a nivel nacional de la promotora de salud, a juicio de la Sala también se encuentra acreditada su responsabilidad.
Como las ciudadanas atrás mencionadas, Cardona Uribe también fue llamado a cumplir el fallo y a lograr que los servidores a su cargo ejecutaran las maniobras suficientes para lograr la entrega de los insumos requeridos por el paciente. Ciertamente, al director nacional no se le reprocha no acudir directamente a la entrega de los medicamentos pues lo natural es que no sea una de sus funciones; sin embargo, por lo que sí se le responsabiliza es por la falta de gestión suficiente i) ante sus dirigidos y ii) ante la red prestadora de servicios para que cumplan con las obligaciones contractuales pactadas y suministren aquellos insumos ordenados por el profesional de la salud.
El trámite previo de requerimientos y del incidente por desacato (en el que se decretó una nulidad) lleva en curso más de tres meses, y las responsables a nivel local se limitan a expedir autorizaciones, las cuales no se hacen efectivas –según lo que le manifiestan a la agente oficiosa de don Leopoldo– por falta de contrato con una farmacia para el suministro de medicinas.
De esas respuestas lo que se denota es un verdadero problema estructural en la EPS, mismo que sin duda no puede ser ajeno a la figura del director nacional que, por más que sus funciones sean de “direccionamiento estratégico”, no puede considerarse desligado del propósito esencial de la promotora de salud. Las normas que regulan el trámite incidental por desacato autorizan a las autoridades judiciales a buscar el cumplimiento de los fallos a través de los llamados directos ante los encargados de cumplir (trámite de cumplimiento) o a través de la coerción que implica la imposición de sanciones drásticas que pueden implicar la privación de la libertad, bien de los directos encargados de cumplir o de las personas con mayor nivel jerárquico, siempre que se respeten unos estándares mínimos en cuanto al debido proceso sancionatorio.
En este caso se cumplió con dichos estándares mínimos: las normas que se aplicaron para imponer sanciones son previas, las personas destinatarias fueron debidamente vinculadas al trámite, se les dio oportunidad de defenderse y aportar pruebas (incluso lo hicieron), y las aflicciones impuestas son proporcionales a las omisiones imputadas. Así las cosas, como el fallo continúa siendo incumplido de forma injustificada, y a los responsables de obedecer se les respeto el derecho al debido proceso en el trámite incidental, la Sala encuentra necesario confirmar las sanciones por desacato impuestas a cada uno de los vinculados.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala Penal, CONFIRMA las sanciones por desacato impuestas a las señoras Ana María Mariscal Jiménez y María Lorena Serna Montoya, así como al señor José Fernando Cardona Uribe, de acuerdo con los diferentes cargos que ocupan en la Nueva EPS. Contra esta decisión no proceden recursos.
Entérese a los interesados. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA