INCIDENTE DE DESACATO/Su finalidad es el cumplimiento del fallo antes que imponer una sanción. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: MARÍA DEL PILAR SUÁREZ AGENTE OFICIOSO: TATIANA QUINTERO SUÁREZ ACCIONADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-87-002-2017-00046-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No.183 Armenia Quindío, diciembre primero (1) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el 24 de noviembre de 2017, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Gerente y/o Directora Seccional Quindío de la Nueva EPS, en razón al incumplimiento del fallo proferido por el mismo Juzgado el 18 de septiembre del año que avanza, a favor de MARÍA DEL PILAR SUÁREZ.
ANTECEDENTES La Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en sentencia del 18 de septiembre de 2017 promovida por Tatiana Quintero Suárez, agente oficiosa de MARÍA DEL PILAR SUÁREZ, amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, ordenando a la NUEVA EPS suministrar el medicamento cromoglicato de sodio de 40 mg al 4% solución oftálmica o en su defecto, remitiera a la paciente a consulta con oftalmólogo con el fin que estableciera cuál otro fármaco podía entregarse en su reemplazo en caso que la misma no se consiguiera.
El 2 de noviembre del año que transcurre, la agente oficiosa solicitó iniciar incidente de desacato, sustentando su pretensión en que la EPS desde el mes de agosto no ha suministrado el medicamento ordenado en la tutela, que la accionante necesita a raíz de su patología Hipertensión Pulmonar Primaria. Mediante auto del 3 de noviembre del presente año, el Juzgado de primera instancia requirió a: ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente y/o Directora Seccional de la NUEVA EPS-S y a sus superiores jerárquicos MARÍA LORENA SERNA MONTOYA gerente regional, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE Director a nivel nacional, para que informaran sobre el cumplimiento del fallo.
Ante el silencio de los requeridos el 14 de noviembre de 2017 se dispuso iniciar el trámite incidental en contra de la Dra. ANA MARÍA MARISCAL, notificando de ello a MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y CÉSAR AUGUSTO RINCÓN ZULUAGA, a fin de que cumplieran la orden de tutela y se pronunciaran dentro de las 48 horas siguientes. En respuesta a la apertura el representante judicial de la NUEVA EPS requirió la nulidad de lo actuado, con fundamento en las causales establecidas en el artículo 133 numerales 4 y 8 del Código General del Proceso, argumentando que la Doctora María Lorena Serna Montoya es superior jerárquico de la persona que debe cumplir el fallo de tutela y en cuanto al presidente de esa empresa discurrió que no tiene a su cargo la función de acatar la sentencia. Adicionalmente, en cuanto el cumplimiento del fallo, indicó que la accionante tenía la primera entrega válida del medicamento para reclamar desde el 24 de octubre al 22 de noviembre de 2017, la segunda del 20 de noviembre al 19 de diciembre y la tercera del 19 de diciembre al 17 de enero de 2018, argumentando el cumplimiento por parte de la entidad al haber autorizado sin ningún tipo de dilación la medicina.
La Asistente Jurídica del Juzgado de primera instancia, expidió constancia el 20 de noviembre, indicando que mediante llamada telefónica la accionante le expresó que una vez se dirigió a las instalaciones de la EPS le negaron la entrega del medicamento por no existir ninguna autorización. Con providencia de la misma fecha, la A Quo negó la nulidad deprecada por la entidad accionada, por cuanto consideró que la sanción debe extenderse al doctor José Fernando Cardona Uribe porque en su calidad de Gerente General de la NUEVA EPS es superior jerárquico de Ana María Mariscal y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, estando facultado para exigir el cumplimiento y adoptar las medidas disciplinarias por los continuos incumplimientos de la empresa promotora de salud.
DECISIÓN CONSULTADA El 15 de noviembre de la presente anualidad, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, sancionó a la doctora ANA MARÍA MARISCAL, Directora Territorial Quindío de la NUEVA EPS, con DOS (2) DÍAS DE ARRESTO y MULTA equivalente a UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
La orden contenida en un fallo de tutela parte de una premisa que es lógica: La constatación de la vulneración del derecho fundamental. Verificada la afectación o la amenaza en el ejercicio del derecho, procede la orden de restablecer el daño o de cesar la conducta perturbadora que configura la amenaza. Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En este caso en concreto, la orden proferida en la tutela estuvo orientada a que de manera inmediata se proporcionara a la accionante el medicamento cromoglicato de sodio de 40 mg al 4% solución oftálmica que requiere, el cual en la actualidad desde el mes de agosto no ha sido suministrado. El apoderado judicial de la NUEVA EPS adujo en primera instancia que existen tres autorizaciones para le entrega del medicamento desde el 24 de octubre de 2017 hasta el 17 de enero de 2018.
En el trámite de consulta, previo contacto telefónico, fue posible establecer que la agente oficiosa de la señora MARÍA DEL PILAR SUÁREZ recibió la primera entrega, así que a la fecha se encuentra acreditado el cumplimiento de la sentencia de tutela porque la segunda de ellas está vigente hasta el 19 de diciembre, esto es, aún no se ha vencido; en consecuencia, no existe en la actualidad fundamento para mantener la sanción por desacato objeto de consulta, razón por la que se revocará en su integridad.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, RESUELVE REVOCAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, declaró incursa en desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Gerente y/o Directora Seccional Quindío de la Nueva EPS Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, g CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ