SANCIÓN POR DESACATO/Respeto al debido proceso. Determinación de los incidentados y de sus calidades. “En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
Al respecto, considera la Sala que se ha garantizado el debido proceso de las personas sancionadas, por cuanto está acreditado que fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente, aunado a que el representante judicial de la NUEVA EPS actúa en defensa de todos ellos, como se desprende de los argumentos que motivan su solicitud de nulidad.
De igual manera, fueron individualizados desde que se emitió la providencia de requerimiento previo con sus nombres y cargo en la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada la demandante, aspectos que se consideran suficientes para establecer su identificación; sin embargo, ninguno demostró llevar a cabo actividad o labor alguna en aras de exigir el cumplimiento del fallo o acatarlo directamente, más aun cuando la sentencia de tutela de forma expresa ordenó al “representante legal de la NUEVA EPS-S” entregar el suplemento alimenticio que, según la agente oficiosa, no se ha suministrado, calidad que no han negado ostentar los sancionados, pues el apoderado judicial de la entidad ha reconocido que aquellos representan a la NUEVA EPS a nivel Quindío, Regional Eje Cafetero y Nacional, en consecuencia, la Sala no encuentra configurada causal de nulidad que invalide lo actuado.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: MARY LUZ RESTREPO RAMÍREZ AGENTE OFICIOSO: MELVA OLIVA RAMÍREZ MORENO ACCIONADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-09-005-2017-00069-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No.180 Armenia Quindío, noviembre veintiocho (28) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 15 de noviembre de 2017, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Territorial Quindío de la Nueva EPS, a la Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad, doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y al doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, gerente a nivel nacional, en razón al incumplimiento del fallo proferido por el mismo Juzgado el 3 de octubre del año 2017, a favor de Mary Luz Restrepo Ramírez.
ANTECEDENTES El Juez Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, en sentencia del 3 de octubre de 2017 promovida por Melva Oliva Ramírez Moreno, agente oficiosa de Mary Luz Restrepo Ramírez, amparó los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas ordenando a la NUEVA EPS suministrar suspensión oral – lata x 8 oz – ensure fibra y todas las órdenes expedidas por el especialista referentes al diagnóstico nutricional.
El 18 de octubre del año que transcurre, la agente oficiosa solicitó iniciar incidente de desacato, sustentando su pretensión en que la EPS no ha suministrado el tratamiento que la accionante necesita a raíz de su patología epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos relacionados con localizaciones (focales) (parciales) y con ataques parciales simples.
Posteriormente precisó que el incumplimiento se limita a la entrega de ENSURE en las cantidades ordenadas por el médico. Mediante auto del 19 de octubre del presente año, el Juzgado de primera instancia requirió a: ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora territorial Quindío de la NUEVA EPS-S, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA gerente regional, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE gerente a nivel nacional;
CÉSAR AUGUSTO RINCÓN Secretario de Salud Departamental y CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ Gobernador del Quindío, para que informaran sobre el cumplimiento del fallo. Ante el silencio de los requeridos el 31 de octubre de 2017 se dispuso iniciar el trámite incidental ordenando la notificación de ANA MARÍA MARISCAL, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y CÉSAR AUGUSTO RINCÓN ZULUAGA, a fin de que cumplieran la orden de tutela y se pronunciaran dentro de los 3 días siguientes.
De igual manera, dispuso notificar a JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ para que hicieran cumplir la sentencia estudiando la pertinencia y obligatoriedad de iniciar acciones disciplinarias contra los encargados de acatarla. Así mismo, señaló que de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior.
En respuesta a la apertura, el Secretario de Salud Departamental expuso que no han sido radicadas peticiones relacionadas con servicios de salud a la tutelante, por tanto solicitó su desvinculación. El representante judicial de la NUEVA EPS requirió la nulidad de lo actuado, con fundamento en las causales establecidas en el artículo 133 numerales 4 y 8 del Código General del Proceso, argumentando que la Doctora María Lorena Serna Montoya es superior jerárquico de la persona que debe cumplir el fallo de tutela, no la directa responsable de acatarla, además el presidente de esa empresa no tiene a su cargo la función de acatar la sentencia. DECISIÓN CONSULTADA El 15 de noviembre de la presente anualidad, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, sancionó a la doctora ANA MARÍA MARISCAL, Directora Territorial Quindío de la NUEVA EPS, a la Gerente Regional de la misma entidad, doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, gerente a nivel nacional, con TRES (3) DÍAS DE ARRESTO y MULTA equivalente a TRES (3) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
Consideró que la sanción debe extenderse al doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE porque si bien se alega que su función es la de trazar las directrices macro del funcionamiento de la EPS, siendo el ejecutivo del más alto nivel y teniendo a su cargo fijar los lineamientos con que se brindará el servicio de salud, le atañe el deber de prestarlo de manera eficiente.
En el trámite de consulta, la NUEVA EPS reiteró que dentro de su estructura administrativa, el municipio de Armenia Quindío hace parte de la Regional Eje Cafetero y por ende la representación legal se encuentra en cabeza de la Gerente Zonal ANA MARÍA MARSICAL JIMÉNEZ y, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en caso de que ella incumpla la orden de tutela debe notificarse a MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero, como superior jerárquico, no como directamente obligada.
De igual manera, resaltó que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, presidente de la NUEVA EPS, está a cargo del direccionamiento estratégico y no cuenta con la facultad de adelantar gestiones operativas o asistenciales. Señaló además que no se individualizó al responsable en debida forma porque, para imponer una sanción de arresto a quien goza de libertad, debe precisarse su nombre y documento de identificación, datos omitidos en este caso.
Solicitó declarar la nulidad de lo actuado conforme el artículo 133 numerales 4 y 8 del Código General del Proceso o, de forma subsidiaria, revocar la sanción porque no es proporcional ni adecuada, atendiendo los criterios de razonabilidad y finalidad de la misma. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que conoce en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el asunto examinado el apoderado judicial de la NUEVA EPS solicita declarar la nulidad de lo actuado por cuanto MARÌA LORENA SERNA MONTOYA, gerente regional de esa entidad, no está directamente obligada a cumplir la sentencia de tutela sino como superior jerárquico de ANA MARÌA MARISCAL JIMÈNEZ, representante legal zonal Quindío. Argumenta además que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no cuenta con facultades para adelantar gestiones operativas o asistenciales encaminadas a acatar la orden de amparo.
Al respecto, considera la Sala que se ha garantizado el debido proceso de las personas sancionadas, por cuanto está acreditado que fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente, aunado a que el representante judicial de la NUEVA EPS actúa en defensa de todos ellos, como se desprende de los argumentos que motivan su solicitud de nulidad.
De igual manera, fueron individualizados desde que se emitió la providencia de requerimiento previo con sus nombres y cargo en la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada la demandante, aspectos que se consideran suficientes para establecer su identificación; sin embargo, ninguno demostró llevar a cabo actividad o labor alguna en aras de exigir el cumplimiento del fallo o acatarlo directamente, más aun cuando la sentencia de tutela de forma expresa ordenó al “representante legal de la NUEVA EPS-S” entregar el suplemento alimenticio que, según la agente oficiosa, no se ha suministrado, calidad que no han negado ostentar los sancionados, pues el apoderado judicial de la entidad ha reconocido que aquellos representan a la NUEVA EPS a nivel Quindío, Regional Eje Cafetero y Nacional, en consecuencia, la Sala no encuentra configurada causal de nulidad que invalide lo actuado.
Aunado a lo expuesto, no asiste duda a la Sala que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE en el trámite incidental no acreditaron diligencia encaminada a acatar la orden judicial, denotando actitud negligente, omisiva que permite colegir su responsabilidad subjetiva pues, se reitera, no adelantaron ninguna acción para que cesara el incumplimiento de la providencia judicial.
Finalmente, de forma subsidiaria a la solicitud de nulidad se pretende que sea evaluada la razonabilidad y finalidad de la sanción impuesta pues considera suficiente la sanción por multa. Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 de forma clara indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y” esto es, significando que inobservar la decisión de amparo tiene dos consecuencias, sin que el legislador hubiese previsto la posibilidad al intérprete de utilizar solo una de ellas, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, la petición subsidiaria tampoco será atendida.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, declaró incursa en desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Territorial Quindío de la Nueva EPS, a la Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad, doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y al doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, gerente a nivel nacional.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ