PRISIÓN DOMICILIARIA/Requisitos que debe acreditarse cuando se invoca por quien aduce ser padre cabeza de familia. Exclusión del artículo 68 A del Código Penal. “Con base en lo dicho hasta ahora, se tiene que no es posible acceder al beneficio deprecado, pues se trata de una de las excepciones a que alude el artículo 38B numeral 2º que hace remisión expresa al artículo 68A inciso 2º del mismo ordenamiento, en el cual se establecen las exclusiones a beneficios y subrogados penales, y se enfatiza que no hay lugar a otorgar la prisión domiciliaria a quien hubiera sido condenado por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, en este caso el verbo rector transportar.
Cuando estaba vigente el modificado artículo 38 original, no era posible conceder el sustituto sino se daban los dos requisitos allí exigidos –el temporal y el subjetivo-; hoy, tampoco ello es posible sin el cumplimiento de los tres requerimientos contenidos en la norma 23 de la ley 1709 de 2014, junto con la limitante establecida en el canon 32 de la misma norma, que modificó la regla 68A de la ley 599 de 2000.
Es claro que la negación de la prisión domiciliaria al señor condenado, por este aspecto –exclusiones-, está debidamente justificada, pues la actividad judicial está regulada por el principio de legalidad, según el cual el funcionario judicial está sometido a los lineamientos de la Constitución Política y las leyes, y además no puede extralimitarse en sus funciones (artículos 230, 4 y 6 de la Carta Superior)… Lo anterior significa que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos hombres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores, cuya presencia en el núcleo familiar sea necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no solo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado… Es claro que en este caso concreto, no se vislumbra que la menor hija del señor Jhon Fredy se encuentre en algún estado de desprotección que amerite la presencia indispensable de éste en el hogar, tal como lo pregona su defensor… Se infiere de lo expuesto que la menor hija del acusado no va a quedar desprotegida en razón a la ausencia de su padre, por el contrario, la niña cuenta con su madre, que así trabaje, la tiene bajo su tutela y cuidado.
También es claro, que no puede negarse que la afecte la ausencia de su padre, pero ello no significa que éste deba cumplir la pena de prisión impuesta en su residencia, pues no cumple con la calidad de padre cabeza de familia, especialmente no se probó en este caso concreto la llamada “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” exigida por la normativa en comento, pues los esfuerzos de la defensa se enfilaron siempre a los abuelos maternos y paternos, dejando de lado la madre de la menor que es la llamada a asumir las riendas del cuidado de esta.”.
CITAS: artículo 2 de la Ley 1232 de 2008, sentencia T-162 de 2010. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2015-80031 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: JHON FREDY GARCÍA GARCÍA OFENDIDA: LA SEGURIDAD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 181 Armenia Quindío, noviembre veintinueve (29) de dos mil diecisiete (2017) Lectura de Fallo: diciembre cuatro (4) de dos mil diecisiete (2017) Hora: 9:30 a.m ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia emitida el 21 de abril de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, a través de la cual condenó a JHON FREDY GARCÍA GARCÍA a la pena de CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN al hallarlo responsable en calidad de cómplice del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, modalidad transportar.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL En horas de la tarde del 23 de septiembre de 2015 miembros de la Policía Nacional adscritos a la subestación de “La Herradura”, vía al Valle, le realizaron señal de pare a los ocupantes de la motocicleta de placas NCM – 30C, línea YW – 125, modelo 2012, quienes hicieron caso omiso al llamado y se dieron a la fuga, siendo perseguidos por los uniformados quienes luego de unos 100 metros del retén observaron que la persona que iba en la parte de atrás, una mujer, lanzó un bolso de color negro a la orilla de la carretera; unos gendarmes recogieron la bolsa y otros alcanzaron a los individuos y en su presencia abrieron la mochila en donde hallaron 15 paquetes cuyo contenido fue una sustancia vegetal de olor penetrante con características de la marihuana.
Ante esto, los informaron de sus derechos como capturados siendo identificados como Jhon Fredy García García y Lidy Mercedes Villegas Ruiz. Posteriormente la sustancia incautada fue sometida a la prueba de identificación preliminar homologada, cuyo resultado arrojó un peso neto de 7.520 gramos y positiva para cannabis y/o sus derivados. Las audiencias preliminares se surtieron el 24 de septiembre de 2015 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de La Tebaida donde fue legalizado el procedimiento de captura en flagrancia de las dos personas, y se le imputaron cargos solamente al señor Jhon Fredy García, quien no los aceptó, siendo cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario la que fue sustituida por la detención domiciliaria.
Repartido el asunto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, despacho que llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación y luego la preparatoria en cuyo desarrollo fue presentado un preacuerdo suscrito entre las partes, el cual sometido a verificación fue aprobado, imponiéndose un fallo de carácter condenatorio.
La audiencia de lectura de fallo tuvo ocurrencia el 21 de abril de 2017 en la que el acusado fue condenado a la pena de 48 meses de prisión y multa de 62 s.m.l.m.v, como responsable a título de dolo del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar (artículo 376, inciso 3º del C.P.). Igualmente, le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo mismo que la prisión domiciliaria invocada por la defensa con base en la ley 750 de 2002.
Como consecuencia de ello dispuso que una vez ejecutoriado este fallo el INPEC traslade al procesado desde el sitio en que se encuentra en detención domiciliaria al establecimiento carcelario que se determine para que cumpla la pena de prisión impuesta. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue emitida con fundamento en el preacuerdo suscrito entre las partes, en el cual se pactó degradar la conducta de autoría a complicidad y una pena de 48 meses de prisión. Adujo el fallo que la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la responsabilidad del señor Jhon Fredy García quedó acreditada pues fue sorprendido transportando sustancia estupefaciente, lo que aunado al preacuerdo celebrado impone la emisión de un fallo condenatorio.
Respecto a subrogados penales dijo que por mandato de la ley 1709 de 2014 no era procedente concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por prohibición expresa. Respecto del otorgamiento de la prisión domiciliaria que la defensa solicitó con base en la Ley 750 de 2002, reseñó que este beneficio se amplió para los padres que cumplen la misma tarea de las madres pero únicamente en relación con los hijos.
Planteó que la defensa sí demostró el parentesco del padre con su hija, al igual que el de la mamá, pero que esto no es suficiente porque también debe demostrarse que el padre tiene el cuidado de manera permanente de sus hijos menores pues es a favor de éstos que se consagró tal beneficio para que los niños no queden desprotegidos, hipótesis que no se aprecia en este caso porque no se demostró a pesar de los registros civiles aportados por la defensa ninguna situación particular respecto de la madre de la menor que haga suponer que se encuentra imposibilitada para asumir el cuidado y protección de su hija.
El fallecimiento de los abuelos maternos no implica que haya deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar; además, la madre está viva, tiene 38 años de edad, goza de buena salud, aspectos que le permiten tener capacidad para continuar con la crianza de la niña. Se infiere de lo expuesto que la menor no estaría desprotegida con ocasión de la ausencia de su padre, el que no cumple con la calidad de padre cabeza de familia especialmente porque no se da la llamada deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, la que se acreditó solamente de los abuelos paternos y maternos pero no respecto de la madre, ya que el factor económico no es el relevante cuando de la prisión domiciliaria se trata; aunado a ello la gravedad del delito como lo es transportar estupefacientes.
Por lo dicho denegó otorgar el referido beneficio. La sentencia fue apelada por la defensa.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El defensor de confianza del acusado invocó el recurso de apelación, solicitando la revocatoria del fallo en cuanto denegó la concesión de la prisión domiciliaria. La inconformidad la radica exclusivamente en el no otorgamiento de este beneficio, pues insiste, en que sí demostró que su cliente cumple con los requisitos de ser padre cabeza de familia, lo que sustentó con el Registro Civil de Nacimiento de la menor, el Registro Civil de Defunción del abuelo paterno, la historia clínica de la madre del procesado, los Registros de Defunción de los abuelos maternos y unas declaraciones extra juicio con las que se demuestra que el acusado es el que vela por la manutención de su menor hija.
Alega que es indudable la condición de jefe de hogar de Jhon Fredy García, en la medida que tiene que velar económica y afectivamente por su hija menor, aunado a que la mamá del citado no puede cuidarla por sus quebrantos de salud. Finalizó diciendo que de no concederse este beneficio a esta persona se atentaría contra los derechos de una menor.
DE LOS NO RECURRENTES En esa calidad intervino el Ministerio Público, para quien en su criterio la defensa no demostró que la referida menor estuviera a cargo del padre como para catalogarlo respecto de ella padre cabeza de familia, pues la niña reside es con su madre biológica, y por el solo hecho de que la mamá tenga que salir a trabajar no puede predicarse que el otro padre tiene la condición de cabeza de familia; que tampoco, porque los dos progenitores trabajen no convierte a los menores en desprotegidos; igualmente, en la audiencia del artículo 447 no fue aportada evidencia que permita señalar que la madre de la menor está imposibilitada física o mentalmente para asumir su custodia.
Planteó, que lo demostrado no es suficiente para que al acusado se catalogue como padre cabeza de familia, razón por la que solicitó la confirmación del fallo objeto de apelación. CONSIDERACIONES Según la censura la controversia gira en torno a la no concesión de la prisión domiciliaria, pues para la defensa, el acusado si es padre cabeza de familia.
Veamos a quién le asiste la razón, si al recurrente o al Juzgado de instancia. Para solucionar el problema jurídico planteado es pertinente señalar que los hechos aquí investigados tuvieron ocurrencia en el mes de septiembre de 2015, razón por la cual la normativa a analizar será la relacionada con el instituto que está reglamentado en la ley 1709 de 2014, artículo 23, que adiciona a la ley 599 de 2000, un artículo 38B que establece los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, así: “Artículo 23.
Adicionase un artículo 38B a la ley 599 de 2000, del siguiente tenor: Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria. 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: No cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” Esta norma se complementa con lo previsto en el artículo 32, también del mismo ordenamiento, que modificó el artículo 68A de la ley 599 de 2000 –Código Penal-, el cual establece en sus apartes pertinentes lo siguiente: “Artículo 32.
Modificase el artículo 68ª de la ley 599 de 2000 el cual quedará así: Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán: la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra……..; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones;…….” En el caso de ahora, el señor Jhon Fredy García fue condenado a una pena de 48 meses de prisión por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, hechos ocurridos en septiembre de 2015.
Y el delito imputado está regulado en la ley 599 de 2000, en su título XIII de los delitos contra la salud pública, capítulo II del tráfico de estupefacientes y otras infracciones, artículo 376 del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pena tasada de acuerdo con el inciso tercero de esta norma, por la cantidad de sustancia alucinógena hallada en su poder.
Con base en lo dicho hasta ahora, se tiene que no es posible acceder al beneficio deprecado, pues se trata de una de las excepciones a que alude el artículo 38B numeral 2º que hace remisión expresa al artículo 68A inciso 2º del mismo ordenamiento, en el cual se establecen las exclusiones a beneficios y subrogados penales, y se enfatiza que no hay lugar a otorgar la prisión domiciliaria a quien hubiera sido condenado por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, en este caso el verbo rector transportar.
Cuando estaba vigente el modificado artículo 38 original, no era posible conceder el sustituto sino se daban los dos requisitos allí exigidos –el temporal y el subjetivo-; hoy, tampoco ello es posible sin el cumplimiento de los tres requerimientos contenidos en la norma 23 de la ley 1709 de 2014, junto con la limitante establecida en el canon 32 de la misma norma, que modificó la regla 68A de la ley 599 de 2000.
Es claro que la negación de la prisión domiciliaria al señor condenado, por este aspecto –exclusiones-, está debidamente justificada, pues la actividad judicial está regulada por el principio de legalidad, según el cual el funcionario judicial está sometido a los lineamientos de la Constitución Política y las leyes, y además no puede extralimitarse en sus funciones (artículos 230, 4 y 6 de la Carta Superior).
Ahora, con respecto a la prisión domiciliaria consagrada en la ley 750 de 2002 debe decirse en primer lugar que se concede a padres o madres cabeza de familia en razón a los menores de edad que podrían verse desprotegidos por la privación de la libertad de uno de ellos. Esta normatividad se creó en beneficio de los menores de edad a cuidado de mujeres cabeza de familia, como una acción afirmativa en atención a la especial condición que les otorgó el constituyente de 1991 en el artículo 43 en el que previó “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, beneficio que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos, pues fue frente a esta óptica que la Corte Constitucional encontró que podía verse afectado algún derecho, en este evento, el interés superior del menor o del hijo impedido.
Según lo dicho, y como quiera que la defensa recurrente alega que el señor JHON FREDY GARCÍA vela económica y afectivamente por su menor hija D.V.G.M., lo que sustentó con algunas pruebas documentales –registros civiles de nacimiento y de defunción, una historia clínica - y sendas declaraciones extra juicio (folios 106 a 124), se procederá a analizar los requisitos que se deben acreditar para acceder al citado beneficio, recordando que debe considerarse cada caso en particular, y así, determinar si se concede o no dicho derecho, buscando siempre evitar que se ejecuten maniobras engañosas para que una mujer o un hombre, que no tienen la calidad de madre o padre cabeza de familia, accedan al mecanismo sustitutivo de la prisión intramuros, para lo cual, el Juez, debe valorar integralmente tanto la situación de quien pretende hacerse acreedor al aludido beneficio, como de las personas que están a su cargo, según lo establecido en los artículos 1º y 2º de la ley 750 de 2002.
El concepto de “Mujer Cabeza de Familia”, lo trae el artículo 2 de la Ley 1232 de 2008, así: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Lo anterior significa que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos hombres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores, cuya presencia en el núcleo familiar sea necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no solo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado.
La Corte Constitucional en sentencia T-162 de2010 señaló que la protección especial de que gozan las madres-padres cabeza de familia emana tanto del articulado de la Carta como de su “condición especial, concretada en su responsabilidad individual y solitaria en frente del hogar y como única fuente capaz de derivar el sustento diario de todos sus miembros[”.
Conforme a ello y teniendo en cuenta su definición legal, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Es claro que en este caso concreto, no se vislumbra que la menor hija del señor Jhon Fredy se encuentre en algún estado de desprotección que amerite la presencia indispensable de éste en el hogar, tal como lo pregona su defensor.
Si bien es cierto el señor defensor trató de soportar su petición con varios documentos y declaraciones ya aludidos, esos elementos de prueba no son suficientes para hacer creer a la judicatura que entre dicha menor y su señora madre no hay relación económica o afectiva alguna. Por el contrario, lo que aquí se observa, tal como lo señaló la agente del Ministerio Público en su intervención como no recurrente, es que dicha menor reside y convive es con su mamá, la señora Imelda Oneyda Muñoz Martínez, quien está en plena capacidad de prodigarle afecto y cuidado, pues no se advierte que adolezca de algún tipo de impedimento que no le permita asumir sus deberes de madre.
Se infiere de lo expuesto que la menor hija del acusado no va a quedar desprotegida en razón a la ausencia de su padre, por el contrario, la niña cuenta con su madre, que así trabaje, la tiene bajo su tutela y cuidado. También es claro, que no puede negarse que la afecte la ausencia de su padre, pero ello no significa que éste deba cumplir la pena de prisión impuesta en su residencia, pues no cumple con la calidad de padre cabeza de familia, especialmente no se probó en este caso concreto la llamada “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” exigida por la normativa en comento, pues los esfuerzos de la defensa se enfilaron siempre a los abuelos maternos y paternos, dejando de lado la madre de la menor que es la llamada a asumir las riendas del cuidado de esta.
Se enfatizó que Jhon Fredy García es quien respondía económicamente por su hija, sin embargo, téngase en cuenta que la dependencia económica no es un factor determinante para establecer la calidad de padre cabeza de familia, toda vez que la finalidad de la prisión domiciliaria bajo esta modalidad, es garantizar los derechos de quienes quedan desprotegidos frente a la privación de la libertad de la persona que de manera exclusiva ha velado por su cuidado, quedando acreditado con los propios documentos aportados por la defensa que tal presupuesto no se cumple, porque la menor está y quedará a cargo de su madre biológica, pues no hay prueba en contrario de ello.
Quien pretenda beneficiarse con una medida de esta naturaleza debe probar su condición de hombre o padre cabeza de familia, y adicionalmente, demostrar que ha brindado el cuidado y la protección requeridos a las personas que demandan de su absoluta permanencia en el hogar a consecuencia del estado de desprotección o indefensión en el que se encuentran, situación que no se vislumbra acontece con relación a la niña D. V. G. M., por lo que la estadía del condenado en el hogar no se torna indispensable a tal punto que pueda pregonarse que con su privación de la libertad en establecimiento carcelario, aquella va a estar sometida a un inminente riesgo de abandono, pues en ese caso la mamá es la que debe asumir su protección y cuidado, a más, que no se probó que los padres de esta menor tienen algún tipo de convivencia. Se concluye entonces, que la solicitud elevada por la defensa del aquí sentenciado – otorgamiento de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia-, debe negarse, porque el delito por el que dicha persona resultó condenada está excluido de dicho beneficio, y porque no tiene esa calidad que de él se pregona.
Por lo anterior se confirmará el fallo de instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de apelación la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia en contra de JHON FREDY GARCÍA GARCÍA, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, y le negó la prisión domiciliaria.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ