VIOLENCIA INTRAFAMILIAR/Atipicidad de la conducta. Concepto de núcleo familiar. Agresión entre ex compañeros permanentes que no viven bajo el mismo techo con hijo en común. “El núcleo familiar no se deriva del nacimiento de un hijo, sino por la existencia de una unidad familiar y domestica permanente, lo cual no ocurrió en este evento, pues con las pruebas practicadas en el juicio oral se demostró que los implicados ya no convivían juntos para la época de los hechos, afirmación que surge de las manifestaciones de ambos, cuando en diferentes oportunidades así lo expresaron… No sería indicado entonces presumir que la existencia de un hijo supone una unidad familiar de manera perpetua, pues el maltrato a una ex pareja por parte de quien ya no convive con ella, configurará el delito de lesiones personales dolosas, por no bastar la agresión de quien ya no conserva ese vínculo que existió en algún momento y que permitía considerarlos como familia.
Conclúyese de lo expuesto, que para que el delito de Violencia Intrafamiliar se tipifique, es necesario que el maltrato físico o psicológico se dé sobre un miembro de la unidad familiar y es evidente que en este caso no se reúnen los elementos que estructuran el ilícito pues si bien se presentaron agresiones mutuas y en definitiva se juzga la conducta de DIANA PAOLA, ésta agredió al papá de su hija, con quien ya no convivía desde hace varios meses, siendo entonces procedente confirmar la decisión de primera instancia pero por atipicidad de la conducta y no por duda, pues el conjunto de pruebas recaudadas y valoradas conforme a los criterios de la sana crítica no permite tener como probado el delito de Violencia Intrafamiliar.” CITAS: artículo 229 del Código Penal, art. 2º de la ley 194 de 1996, artículo 42 de la Const.
Pol., Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en decisión del 7 de junio de 2017, Magistrado Ponente Luis Antonio Hernández Barbosa. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00-033-2014-00171 DELITO: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA ACUSADOS: DIANA PAOLA JUSPIAN GRIOLLO JOSÉ FABBER TANDIOY JACANAMIJOY OFENDIDOS: DIANA PAOLA JUSPIAN GRIOLLO JOSÉ FABBER TANDIOY JACANAMIJOY Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 178 Armenia, Quindío, noviembre veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017) Lectura de Fallo: noviembre veintiocho (28) de dos mil diecisiete (2017) Hora: 9:30 a.m ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la sentencia emitida el 9 de febrero de 2016 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia, a través de la cual absolvió a DIANA PAOLA JUSPIAN GRIOLLO y a JOSÉ FABBER TANDIOY JACANAMIJOY por la conducta punible de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Tuvieron ocurrencia el día dieciséis (16) de enero del año 2014, cuando la Policía Nacional fue alertada por una riña que se presentaba en el hotel el Edén, ubicado en inmediaciones de la calle 16 entre carreras 19 y 20 de la ciudad de Armenia. Al momento de llegar al sitio observaron a una pareja discutiendo, ambos con lesiones físicas en su cuerpo.
La mujer identificaba como DIANA PAOLA JUSPIAN GRIOLLO, en presencia de los policías, continuó con las agresiones hacia el señor JOSÉ FABBER TANDIOY JACANAMIJOY. Durante la diligencia se les comunicó a los uniformados que los implicados eran pareja y tenían una hija menor. Después de varias discusiones, ambos fueron capturados y puestos a disposición de la Fiscalía. En audiencia verificada el 17 de enero del año 2014, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Armenia, se llevaron a cabo las diligencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación por la conducta punible de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA, sin que fueran aceptados los cargos.
Finalmente en la misma diligencia se dispuso concederles la libertad. Presentado el escrito de acusación en los mismos términos de la imputación, el conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, quien luego de adelantar audiencias preparatoria y juicio oral, emitió la sentencia que ahora se discute.
DECISIÓN DE INSTANCIA Analizadas de manera conjunta las pruebas, discurrió el juzgador de primera instancia que una vez renunció la fiscalía a la acción penal en contra de JOSÉ FABBER TANDIOY por considerar que actuó bajo legítima defensa, había quedado resuelta su situación jurídica por no poderse proferir decisión distinta a la absolutoria, según lo establecido en el artículo 448 del C.P.P. Por lo anterior, se centró entonces en determinar la responsabilidad de DIANA PAOLA JUSPIAN GRIOLLO.
Luego de realizar un análisis jurídico de diferentes leyes sobre familia y violencia intrafamiliar, declaró que conforme al artículo 7º del código de procedimiento penal, existió duda sobre la responsabilidad de la acusada en el delito que se le imputó, en razón a que las pruebas practicadas en juicio no le permitieron un convencimiento sobre la tipicidad de la conducta, impidiéndole proferir un fallo de carácter condenatorio.
Determinó que si bien los planteamientos de la Fiscalía sobre las agresiones en la humanidad de JOSÉ FABBER tenían fundamentos en inferencias por vías inductivas de probabilidad, dado que nadie vio cuando ella lo lesionó, pero sí cuando lo insultaba, no podían desconocerse los demás elementos que debían tenerse en cuenta como que ambos estaban bajos efectos del alcohol, la acusada era trabajadora sexual, se encontraban fuera de la casa y los dos estaban lesionados, por lo tanto la teoría de que fue la señora DIANA PAOLA la que agredió a JOSÉ FABBER y él solo se defendió, se desvaneció por falta de prueba suficiente para demostrar tal hecho.
En cuanto a la agresión psicológica que aludió la Fiscalía en contra del mencionado, dedujo que dicha teoría exhibía debilidad si en cuenta se tenía que ambos estaban heridos y los insultos de DIANA PAOLA en frente de la policía podían tener justificación por conductas anteriores de su agresor, considerando que si se justificó la actitud de este último, también debió de ser así la de ella.
Aclaró que el juzgado no edificaba certeza con base en esta consideración pero sí quedaba con la duda respecto de si es válido tratar de manera diferente a dos personas que participaron en los mismos hechos. Recordó que el investigador del CTI Jorge Enrique Sarmiento, fue claro en manifestar que entre los implicados no existía vida común, pues uno vivía en el Barrio Patio Bonito y el otro en el Hotel El Edén, según las labores investigativas desarrolladas.
En ese orden de ideas, determinó que no existía para el momento de los hechos vínculo familiar entre los implicados y consideró que la prueba traída por la Fiscalía no alcanzaba a otorgar la convicción más allá de una duda razonable de la tipicidad de la conducta. Reconociendo el estado de duda en los términos del artículo 7 del C.P.P. profirió fallo absolutorio a favor de DIANA PAOLA JUSPIAN GRIOLLO.
LA APELACIÓN La representante de la Fiscalía General de la Nación centra su inconformidad con el fallo de instancia en el sentido de que el A-Quo no encuentra típica la conducta, al considerar que no fue demostrada la convivencia entre las personas en conflicto, pese a tener un hijo en común y por lo tanto no evidenció la comisión del delito de violencia intrafamiliar.
Refiere con base en el principio de integración emanado del artículo 25 de la Ley 906 de 2004 y ante la ausencia en la normatividad penal sustantiva de un concepto claro sobre el término “familia”, que el artículo 2 de la ley 294 de 1996 desarrolla el concepto de grupo familiar, sobre el cual encuadra la conducta punible atribuida a la acusada.
Considera que se logró demostrar por medio de testigos presenciales y directos los actos de maltrato físico y verbal que fueron realizados por la acusada al señor JOSÉ FABBER, siendo pruebas suficientes de la responsabilidad de DIANA PAOLA y en razón que le es predicable el concepto de familia exigido en la norma por tener un hija, debió dictarse sentencia condenatoria en su contra.
Solicita en consecuencia, se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se condene a la señora DIANA PAOLA JUSPIAN GRIOLLO por el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. NO RECURRENTES Aduce el defensor de DIANA PAOLA que no comparte el criterio de la Fiscalía, donde pretende afirmar que el principio de integración previsto en el artículo 25 del CPP, aplica de manera extensiva para el Código Penal.
Planteó que el concepto de familia, tal y como lo expresa la representante del ente acusador, no es válido, pues si bien los implicados tienen una hija, el concepto de familia está integrado también por una unidad familiar establecida en torno a un hogar, un techo y por ende a una convivencia, lo cual discurre, no se demostró en este caso, pues para la fecha de los hechos se encontraban en el lugar de paso donde vivía solamente DIANA PAOLA y no su prohijado.
Manifestó que si se presumió por parte de la Fiscalía la inocencia del señor JOSE FABBER, así también debió haber sido para su representada y no basar la teoría en conclusiones generales. Por todo lo anterior solicitó se confirmara la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA En esta oportunidad, la Sala debe establecer si la decisión de primera instancia en cuanto determinó absolver a DIANA PAOLA JUSPIAN GRIOLLO del punible de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, fue acertada o si por el contrario, se puede discernir el concepto de familia y de allí determinar la responsabilidad de la procesada.
Dígase en primer lugar, que en cuanto al señor JOSÉ FABBER TANDIOY JACAMANDOY, esta Corporación no hará pronunciamiento alguno, pues tal y como lo manifestó el A Quo, su situación jurídica fue resuelta desde antes de la emisión del fallo de primera instancia por la representante de la Fiscalía quien solicitó su absolución, al considerar que actuó bajo una legítima defensa.
Adicionalmente, advierte la Sala desde ahora que no comparte los argumentos planteados por la Fiscal, según los cuales, el señor JOSÉ FABBER actuó en legítima defensa ante los lesiones que ocasionó DIANA PAOLA en su humanidad, pues si el mismo fue agredido, esto no le permitía golpearla y por el contrario, debió denunciarla ante las autoridades competentes, máxime, cuando olvidó que se estaba juzgando un delito de violencia intrafamiliar y no uno de lesiones personales.
Recuérdese además, cómo de antaño la Jurisprudencia y la doctrina han señalado que cuando se da una riña, no es posible el reconocimiento de la causal eximente de responsabilidad conocida como legítima defensa, pues los contrincantes aceptan de manera voluntaria las agresiones que puedan presentarse, lo que si bien en este momento no debe ser objeto de estudio, sí sirve para analizar en contexto la situación de la incriminada JUSPIAN GRIOLLO.
Ahora bien, el Juez de primer nivel fundamentó el fallo absolutorio en la atipicidad de la conducta, pues consideró que la Fiscalía no logró demostrar el vínculo familiar existente al momento de los hechos entre DIANA PAOLA y JOSÉ FABBER, lo que le impidió establecer la realización del delito de Violencia Intrafamiliar tal y como lo describe la norma.
Para resolver el presente caso, esta Corporación hará un análisis de manera conjunta de las pruebas practicadas en juicio, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal. La Fiscalía presentó el testimonio del médico general, Miguel Ángel Baquero Villa, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Armenia, con quien se ingresó como prueba el informe pericial de clínica forense realizado a los implicados, el cual concluía una incapacidad médico legal provisional de diez (10) días para cada uno. Ambos hicieron un relato breve de los hechos y coincidieron al decir que tuvieron una riña al interior del hotel El Edén. Posteriormente, el mismo médico aclaró que los datos de identificación de la persona examinada contenidos en el informe, eran los expresados por los pacientes, sin embargo, la institución no estaba en la obligación de verificar que dicha información fuera cierta.
Ante la pregunta del defensor de la señora DIANA PAOLA sobre si se plasmaron lugares diferentes de residencia de ambos, contestó de manera contundente que sí, pues la acusada indicó que su estado civil era en unión libre, pero que vivía sola en el hotel, mientras que JOSÉ FABBER habitaba en el barrio patio bonito mz L # 69 de esta ciudad.
En la anamnesis se hizo el recuento de los hechos por cada uno de los implicados, quedando claro que ambos reconocen vivir en lugares separados y que se presentó una riña entre ambos, resultando los dos lesionados. De acuerdo a lo expuesto por el médico legista, es claro que las lesiones que sufrieron los implicados se encuentran plenamente acreditadas, así como el hecho de que los dos se propinaron golpes mutuamente.
Por otra parte, los patrulleros Héctor Rojas Cubides y Jairo Rojas Meneses, relataron el procedimiento de captura de los acusados y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la presunta comisión del delito. Manifestaron que en virtud a turno de vigilancia del día 16 de enero de 2014, se les informó sobre una riña presentada en el hotel El Edén, ubicado en la calle 16 entre carreras 19 y 20.
Al trasladarse al sitio reportado, en el segundo piso encontraron a una pareja que discutía y se agredía físicamente, por lo cual fue necesaria su intervención. Asimismo, adujeron que DIANA PAOLA siempre fue más agresiva que JOSÉ FABBER, pues esta pretendió en presencia de la policía seguirlo agrediendo física y verbalmente, a pesar de que ellos intentaban conciliar la situación, sin embargo aclararon que la acusada ya se encontraba golpeaba cuando llegaron al lugar de los hechos.
Frente a la convivencia de la pareja, explicaron que el dueño del hotel fue quien les manifestó que ambos eran esposos y que al diligenciar el acta de derechos de capturados, los dos declararon vivir en unión libre y residir en el Hotel El Edén de esta ciudad, por lo cual presentaron el caso como Violencia Intrafamiliar. En cuanto a las declaraciones del señor Oscar Jiménez Leiva, investigador que desarrolló la individualización y arraigo de los acusados, enunció que la recolección de la información, se basó en lo expresado por ellos únicamente, donde expusieron que ambos eran pareja y tenían una niña de dos años.
Igualmente el abogado defensor de DIANA PAOLA, le solicitó leer las direcciones que se plasmaron como residencias, siendo diferentes cada una, la de ella en el Hotel y la de JOSÉ FABBER en el barrio Patio Bonito, además dijo que al preguntárseles por su estado civil coincidieron en indicar que eran solteros. Afirmó que todos los datos fueron corroborados con familiares.
Por último, la Fiscalía presentó a Jorge Enrique Sarmiento Rodríguez, investigador del C.T.I, quien fue claro en especificar que según las labores de vecindario desarrolladas en su programa metodológico, pudo establecer que los acusados ya no convivían bajo el mismo techo, pues tanto en el lugar de los hechos como en la residencia de JOSÉ FABBER, constató que DIANA PAOLA era la única que vivía en el hotel El Edén, mientras el primero residía en el barrio Patio Bonito de la ciudad de Armenia, en razón a que la mujer se había ido de allí. Con este testigo la Fiscalía introdujo el Registro Civil de Nacimiento de la menor de edad.
El tipo penal por el cual fue acusada DIANA PAOLA JUSPIAN GRIOLLO, está consagrado en el artículo 229 del Código Penal de la siguiente manera:
ARTICULO 229. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1850 de 2017. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. (Negrillas de la Sala). La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.
PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo. Es claro entonces que la norma exige que los sujetos participantes del delito, sean calificados, es decir, hagan parte del mismo núcleo familiar, por ello es importante indicar que La Ley 294 de 1996, “por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar”, en su artículo 2º enuncia quienes integran la familia: ARTÍCULO 2o.
(…) Para los efectos de la presente Ley, integran la familia: a) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los cónyuges o compañeros permanentes; b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica.
Pues bien, considerando el literal b) de la ley mencionada, podría pensarse como lo hiciera el Fiscal y lo manifestara el juzgador, que hacen parte del grupo familiar, el padre y madre de familia así no convivan bajo el mismo techo, sin embargo, esta acepción está referida a las agresiones de los hijos hacia sus padres como autores del delito de violencia intrafamiliar, que no es el caso.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia en decisión del 7 de junio de 2017, Magistrado Ponente Luis Antonio Hernández Barbosa, explicó: (…) Cuando señala que las lesiones se produzcan en “el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar”, no está apuntando a los padres entre sí, sino al hijo como posible autor.(Negrillas de la Sala).
Adicionalmente, agregó: “Afirmar que una vez cesa la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes se mantiene entre ellos el “núcleo familiar” cuando tienen un hijo común menor de edad, comporta una ficción ajena al derecho penal. Resulta por lo menos incorrecto, a la luz del principio lógico de no contradicción (según el cual, algo no puede ser y no ser al mismo tiempo), que se edifique el ámbito del núcleo familiar, el cual supone la existencia real y no meramente formal de una familia en su conjunto, su unión, su cotidianidad, su vínculo estrecho, su afectividad y su coexistencia diaria, a partir de la noción de hijo de familia, sin importar si los padres se encuentran o no separados.
Si el núcleo supone unión y conjunción, se desvirtúa y pierde su esencia cuando hay desunión o disyunción entre sus integrantes. (Negrillas de la Sala). (…) De lo anterior concluye la Corte que para la configuración del delito de violencia intrafamiliar es necesario que victimario y víctima pertenezcan a la misma unidad familiar, “que habiten en la misma casa” (…) de no ser ello así, la agresión de uno a otro no satisface la exigencia típica de maltratar a un miembro del mismo núcleo familiar y tampoco vulnera el bien jurídico de la “armonía y unidad de la familia”, caso en el cual deberá procederse, por ejemplo, conforme a las normas que regulan el delito de lesiones personales agravadas en razón del parentesco si a ello hay lugar.”(Negrillas de la Sala).
En efecto. El núcleo familiar no se deriva del nacimiento de un hijo, sino por la existencia de una unidad familiar y domestica permanente, lo cual no ocurrió en este evento, pues con las pruebas practicadas en el juicio oral se demostró que los implicados ya no convivían juntos para la época de los hechos, afirmación que surge de las manifestaciones de ambos, cuando en diferentes oportunidades así lo expresaron pues DIANA PAOLA al momento de la valoración en Medicina Legal, indicó que ella vivía sola en el Hotel El Edén y que el papá de su hija había llegado a golpearla.
Por su parte JOSÉ FABBER en la entrevista rendida ante la Fiscalía y consignada en el escrito de acusación (folio 3), reveló que él y la acusada no vivían juntos hace más de un año. Aunado a lo anterior, el investigador Sarmiento Rodríguez en virtud al programa metodológico que le fue encargado, en labores de vecindario logró averiguar que los acusados no tenían el mismo lugar de residencia pues DIANA PAOLA vivían en el Hotel El Edén, justamente por la separación de su ex esposo, quien vivía aún en el barrio Patio Bonito mz L casa # 69 de Armenia, es decir, entre los acusados ya había una desunión del vínculo familiar para el día en que se presentó el suceso.
No sería indicado entonces presumir que la existencia de un hijo supone una unidad familiar de manera perpetua, pues el maltrato a una ex pareja por parte de quien ya no convive con ella, configurará el delito de lesiones personales dolosas, por no bastar la agresión de quien ya no conserva ese vínculo que existió en algún momento y que permitía considerarlos como familia.
Conclúyese de lo expuesto, que para que el delito de Violencia Intrafamiliar se tipifique, es necesario que el maltrato físico o psicológico se dé sobre un miembro de la unidad familiar y es evidente que en este caso no se reúnen los elementos que estructuran el ilícito pues si bien se presentaron agresiones mutuas y en definitiva se juzga la conducta de DIANA PAOLA, ésta agredió al papá de su hija, con quien ya no convivía desde hace varios meses, siendo entonces procedente confirmar la decisión de primera instancia pero por atipicidad de la conducta y no por duda, pues el conjunto de pruebas recaudadas y valoradas conforme a los criterios de la sana crítica no permite tener como probado el delito de Violencia Intrafamiliar.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de conocimiento de Armenia, el 9 de febrero de 2016, por medio de la cual se absolvió a la señora DIANA PAOLA JUSPIAN GRIOLLO del delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ