TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES/Improcedencia. En el caso no se agotaron todos los medios de defensa. “…la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener la regla según la cual, esta acción constitucional no puede revivir los términos de los mecanismos jurídicos que se tenían para obtener la protección de los derechos.” CITAS: Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diez de noviembre de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-22-04-000-2017-00165-00 Accionante YEFERSO ABRIL YUSTY Accionado Juzgado Noveno de Brigada del Ejército Nacional Fiscalía 18 Penal Militar Juzgado 53 de Instrucción Militar del Ejército Nacional Asunto Fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 170 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por el señor YEFERSO ABRIL YUSTY, a través de apoderado judicial, contra el Juzgado Noveno de Brigada del Ejército Nacional, la Fiscalía 18 Penal Militar y el Juzgado Cincuenta y Tres de Instrucción Militar del Ejército Nacional, en procura de obtener la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, la libertad y la defensa técnica, que estima vulnerados. 2.
HECHOS El ciudadano YEFERSO ABRIL YUSTY, a través de apoderado judicial, señala que es orgánico del Batallón de Infantería No. 23 "Vencedores" (BIVEN) del Ejército Nacional de Colombia, con sede en Cartago, Valle del Cauca, en la modalidad de soldado campesino del Onceavo Contingente de 2015, del cual fue dado de alta el 1 de octubre de 2015, según artículo 738 de la orden No. 185 del Comando del Batallón de Infantería No. 23 "Vencedores".
Indicó que posteriormente, el Juzgado Cincuenta y Tres de Instrucción Militar del Ejército Nacional, el 1 de marzo de 2016, dio apertura a la investigación penal en su contra radicada con el Nº 471-JS3IPM-2016, como presunto autor del delito de deserción por razón de los hechos que el Comandante de Escuadra del Segundo Pelotón de la Compañía de Instrucción y Reemplazo “Bélgica” del Batallón de Infantería No. 23 "Vencedores" dio a conocer, al informar que el 29 de enero de 2016, él abandonó por más de 5 días la instalación militar ubicada en el municipio de Zarzal, Valle; agotada la instrucción, las diligencias se remitieron el 25 de agosto del 2016 a la Fiscalía 18 Penal Militar con sede en la Octava Brigada del Ejército Nacional; despacho que avocó el conocimiento del asunto el 11 de octubre de 2016 y profirió la resolución de acusación el 24 de octubre de 2016.
Precisó que el proceso fue adelantado por el Juzgado Noveno de Brigada del Ejército Nacional, el cual el 3 de marzo de 2017 profirió la sentencia condenatoria, asunto en el que se conculcaron sus derechos al debido proceso y la defensa, ya que si bien recibió todas las citaciones judiciales que le fueron enviadas en el trámite, no se tuvo en cuenta que no le fue posible apersonarse de las diligencias en razón a sus escasos recursos económicos que le dificultaban el traslado a la sede del juzgado, lo que a la postre frustró su posibilidad de controvertir la decisión sancionatoria, pues además no se esperó el término legal para fijar y desfijar el edicto respectivo.
A su vez, agregó que el Juez Noveno de Brigada del Ejército Nacional, se apartó del procedimiento establecido en las Leyes 522 de 1999 y 1407 de 2010 incurriendo en defecto fáctico, debido a que apreció pruebas que fueron practicadas sin tener en cuenta las garantías establecidas en las normas sustanciales y procedimentales, ya que no tuvo oportunidad de controvertirlas, lo cual fue descartado al momento de llevar a cabo el control de legalidad para determinar si existían o no causales de nulidad; por ello, requiere que se declare la nulidad del proceso a fin de que se garanticen los derechos que estima quebrantados, toda vez que se ordenó de manera injusta su captura para purgar la pena de 8 meses de prisión por el delito de deserción.
3. ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 27 de octubre de 2017, se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y tras integrar el contradictorio con el Juzgado Noveno de Brigada del Ejército Nacional, la Fiscalía 18 Penal Militar y el Juzgado Cincuenta y Tres de Instrucción Militar del Ejército Nacional, se dispuso remitirles copia del libelo demandatorio, a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente; además, se negó la medida provisional solicitada correspondiente a cesar los efectos de la orden de captura dispuesta por el Juzgado Noveno de Brigada del Ejército Nacional en contra del señor YEFERSO ABRIL YUSTY.
El Coronel OSVALDO ALFONSO GARCÍA GÓMEZ, Juez Noveno de Brigada con funciones de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, después de realizar el recuento de la actuación, precisó que el procedimiento impartido y las decisiones adoptadas en cada una de las etapas del asunto tramitado contra el accionante se ajustaron a lo establecido en la Constitución y la Ley; que el 10 de febrero de 2017, realizó el control de legalidad de conformidad con el artículo 563 de la ley 522 de 1999, y como no halló causal que anulara la actuación, fijó el 27 de febrero de 2016, para llevar a cabo audiencia de acusación y aceptación de cargos, la cual se agotó en ausencia del procesado, luego de lo cual el 3 de marzo de 2017 se emitió sentencia de condena en contra del Soldado Campesino YEFERSO ABRIL YUSTY por la conducta punible de deserción, imponiéndole pena de 8 meses de prisión; decisión que cobró ejecutoria el 22 de marzo de 2017, sin que al solicitante del amparo se le haya vulnerado derecho alguno. La señora MIREYA ANAYA ORTEGA, Fiscal 18 Penal Militar de Brigada, manifestó que no vulneró el derecho al debido proceso del accionante, toda vez que el despacho cerró la investigación el 11 de octubre de 2016 y en el mismo auto designó defensor público; además, la resolución de acusación se notificó por estado y no por edicto.
Agrega que el apoderado del accionante desconoce que en relación con el delito de deserción imputado al soldado YEFERSO ABRIL YUSTY la legislación penal militar consagra un procedimiento especial, previsto en el artículo 579 del Código Penal Militar, modificado por la Ley 1058 del 2006, debiéndose tener en cuenta que el sistema acusatorio adoptado en la Ley 1407 de 2010, no se ha implementado en la Jurisdicción Penal Militar, por lo que no existe violación alguna al debido proceso del actor.
El señor DIEGO GERMÁN VARGAS GUARÍN, Juez Cincuenta y Tres de Instrucción Penal Militar, indicó que el proceso penal militar consagrado en la Ley 522 de 1999, establece la existencia de tres entidades que tienen participación, por lo que al juzgado de instrucción penal militar, le corresponde iniciar la investigación, realizar todo el recaudo probatorio, vincular al procesado y resolver su situación jurídica provisional; luego, el expediente es remitido a la Fiscalía Penal Militar competente, para que continúe con el trámite según las facultades consagradas en la citada norma.
Destacó, además, que el 1 de marzo de 2016 ordenó la apertura de la investigación, fase en la cual escuchó en diligencia de indagatoria al señor YEFERSO ABRIL YUSTY el 6 de mayo y, el 25 de agosto de 2016 remitió el expediente a la Fiscalía Dieciocho Penal Militar de Brigada adscrita a la Octava Brigada, razón por la cual no era el competente para efectuar la notificación de la sentencia.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: Garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. La Sala, conforme a lo indicado en precedencia, debe examinar si en el presente caso se dan las condiciones para tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica, invocados por el señor YEFERSO ABRIL YUSTY, a través de apoderado judicial, debido a que el Juzgado Noveno de Brigada del Ejército Nacional, la Fiscalía 18 Penal Militar y el Juzgado 53 de Instrucción Militar del Ejército Nacional, adelantaron el proceso penal militar en su contra por el delito de deserción, según él, con violación a sus garantías fundamentales, pues no fue debidamente notificado y no pudo controvertir las pruebas aportadas en su contra, lo que a la postre generó el fallo condenatorio.
En la medida que las anteriores situaciones relacionadas por la demandante, se refieren a la decisión adoptada por la justicia penal militar, se hace necesario indicar que la acción de tutela contra las providencias judiciales se abre paso en forma excepcional, cuando el solicitante demuestra la existencia de irregularidades generales o específicas que hacen impostergable la intervención del juez de amparo, a fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales.
En torno a esta clase de eventos, la Corte Constitucional, en Sentencia T-780 de septiembre 14 de 2006, expediente T-1328547, con ponencia del magistrado NILSON PINILLA PINILLA, expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar…” No basta, entonces, que el peticionario esboce de manera ligera alguna irregularidad frente a una decisión; debe demostrar que se configura en la misma alguno de los elementos generales que la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, expediente D-5428, con ponencia del magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, definió de la siguiente manera: “… a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[6]. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[7]. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[8].. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[9]. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[10]. f. Que no se trate de sentencias de tutela[11].
Además de lo anterior, también se exige la concurrencia de unos elementos específicos de procedibilidad que según la misma jurisprudencia implica la acreditación de cualquiera de los siguientes vicios o defectos: (i) Orgánico. Se presenta cuando el funcionario judicial, carece absolutamente de competencia para proferir la providencia impugnada.
(ii) Procedimental. Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido, (iii) Fáctico. Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que le permita aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión. (iv) Material o sustantivo. Como en los casos en los cuales se decide con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (v) Error inducido.
Surge cuando el juez fue víctima de un engaño por parte de terceros, que lo conduce a la adopción de una decisión que afecta derechos fundamentales. (vi) Decisión sin motivación. Referido al incumplimiento por parte del juez de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones que es precisamente en donde reposa la legitimidad de su órbita funcional.
(vii) Desconocimiento del precedente. Se presenta en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial, a través de sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación jurídica que justifique dicho cambio de jurisprudencia…” El problema jurídico puesto a consideración, tiene relación con la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante, específicamente, con su derecho de defensa en el marco de un proceso penal militar adelantado en su contra por el delito de deserción, cuyas diligencias iniciaron a través del auto de apertura proferido por el Juzgado Cincuenta y Tres de Instrucción Penal Militar, 1° de marzo de 2016, el cual tuvo como origen el informe presentado por el Comandante de Escuadra del Segundo Pelotón de la Compañía de Instrucción y Reemplazo “Bélgica” del Batallón de Infantería No. 23 "Vencedores", al comunicar que para el 29 de enero de 2016 el actor abandonó las instalaciones militares ubicadas en el Batallón de Infantería No. 23 "Vencedores" en el municipio de Zarzal, Valle, por más de 5 días; despacho que el 6 de mayo de 2016 procedió a escuchar en indagatoria al señor YEFERSO ABRIL YUSTY, designándole defensor público, siendo notificado personalmente el profesional del derecho y el accionante de la providencia de 20 de mayo de 2016, por medio de la cual se definió la situación jurídica provisional.
Investigado y mandatario judicial, guardaron silencio. Está acreditado, entonces, que el 11 de octubre de 2016 la Fiscalía 18 Penal Militar de Brigada, avocó la investigación por remisión que hiciera el Juzgado Cincuenta y Tres de Instrucción Penal Militar y en aras de garantizar el debido proceso del demandante reemplazó al defensor público designado inicialmente por uno de la ciudad de Armenia; auto que quedó ejecutoriado el 21 de octubre de 2016, el que fue notificado al accionante.
Ahora, en decisión del 24 de octubre de 2016, se acusó al soldado YEFERSO ABRIL YUSTY como autor responsable del delito de deserción; decisión notificada por estado tanto al gestor del amparo y su defensor, quienes no interpusieron recurso, quedando debidamente ejecutoriada la referida decisión el 8 de noviembre de 2016; el 27 de febrero de 2017, el Juzgado Noveno de Brigada realizó audiencia de acusación y aceptación de cargos, a la cual no concurrió el accionante, pero su defensor público participó solicitando se le impusiera la pena mínima, en razón a su buena conducta y ausencia de antecedentes penales.
El despacho, el 3 de marzo de 2017, dictó sentencia condenatoria en contra del promotor del amparo, la que fue notificada personalmente al defensor público, quien no apeló la decisión. Relacionadas las exigencias para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a continuación se realizará la verificación de rigor.
Así, frente a los requisitos generales, debemos señalar que si bien el asunto que se discute ostenta relevancia constitucional en la medida que están de por medio los derechos fundamentales del señor YEFERSO ABRIL YUSTY, no se da cumplimiento a las demás exigencias, como quiera que en el caso no se agotaron todos los medios de defensa. La Sala, frente al presupuesto enunciado, observa que el accionante YEFERSO ABRIL YUSTY no agotó los medios de defensa a su alcance, pues no obstante el proceso penal militar se adelantó sin su presencia, sí contó con un defensor que lo asistió en todos los estadios procesales hasta el fallo sancionatorio, contra el cual no se interpuso el recurso de apelación, declinándose la oportunidad de agotar los mecanismos de defensa, razón por la cual, el actor del amparo en la medida que no se apersonó de las diligencias desde sus albores, ahora no puede pretender encontrar los mecanismos que desechó para atacar la decisión condenatoria, convirtiendo la acción de tutela en una instancia adicional encaminada a suplir aquellas actuaciones que no surtieron en tiempo, pues la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener la regla según la cual, esta acción constitucional no puede revivir los términos de los mecanismos jurídicos que se tenían para obtener la protección de los derechos.
Tampoco es dable acudir a la configuración de un perjuicio irremediable, pues la consecuencia que precede la decisión del Juzgado Noveno de Brigada del Ejército Nacional, es propia de la infracción militar a la cual se enfrentó el actor; era en el marco del proceso penal militar donde estaba habilitado para ejercer los medios de defensa en procura de lograr que la actuación se resolviera a su favor, por lo que es imposible para el juez de tutela ordenar reabrir un expediente en las condiciones enunciadas, pues ello atentaría contra la legalidad de las decisiones adoptadas por esa jurisdicción especial.
Aunado a lo anterior, cuando el actor evidenció que las diligencias tomaron un rumbo adverso a sus intereses, afectando su libertad, procedió el 25 de julio de 2017 a otorgar poder a un profesional del derecho, quien pidió copias del proceso e instauró la acción constitucional, acudiendo al argumento de que se presentó una precaria defensa durante el trámite y que por la escasa fluidez económica el actor no pudo hacerse cargo del asunto; sin embargo, el mismo reconoce que fue enterado de todas las decisiones adoptadas y no obstante no adelantó gestión alguna para la defensa de sus intereses, por lo que acudir a este mecanismo excepcional teniendo en cuenta el trámite del asunto cuestionado, resulta inadmisible, pues esgrimiendo argumentos alejados de la realidad procesal, se pretende soslayar la actividad desplegada por el juez natural, en la medida que la justicia especial garantizó sus derechos de contradicción y defensa a través de un defensor público.
La Sala, en la medida que en el asunto bajo análisis no se acreditaron los requisitos generales para el estudio de la acción de amparo promovida por YEFERSO ABRIL YUSTY, DECLARARÁ IMPROCEDENTE el empeño tutelar; además, en caso de que esta decisión no sea impugnada, se dispondrá la remisión de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta la eventual revisión, de acuerdo con lo indicado en el Decreto 2591 de 1991.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado por el señor YEFERSO ABRIL YUSTY, a través de apoderado judicial, en relación con la protección a los derechos fundamentales al debido proceso, la libertad y la defensa, por las razones precisadas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Contra esta decisión procede la impugnación y en caso de no interponerse, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO