SANCIÓN POR DESACATO/Demostración de la responsabilidad subjetiva. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, ocho de noviembre de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-31-09-001-2017-00057-01 Accionante EDUVINA RAMÍREZ DE CALDERÓN Accionado Nueva E.P.S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 169 de la fecha.
ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 26 de octubre de 2017, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, en trámite del incidente de desacato, concluyó que las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de la NUEVA E.P.S, omitieron dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 8 de agosto de 2017, a través del cual se tutelaron los derechos a la vida, la salud y la dignidad humana, invocados por la señora EDUVINA RAMÍREZ DE CALDERÓN, razón por la cual las sancionó con arresto de un (1) día y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, mediante fallo del 8 de agosto de 2017, tuteló los derechos a la vida, la salud y la dignidad humana de la señora EDUVINA RAMÍREZ DE CALDERÓN, vulnerados por la NUEVA E.P.S, razón por la cual ordenó al representante legal de la entidad, que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, dispusiera la valoración domiciliaria de un médico o un profesional idóneo que verifique la situación real de la accionante, a fin de establecer si requiere un auxiliar de enfermería o un cuidador, el tiempo necesario del servicio y el horario; además, que constate si es indispensable el suministro de una cama hospitalaria o quirúrgica, ello con el fin de atender los padecimientos de la actora inherentes a enfermedad pulmonar obstructiva crónica, cardiopatía isquémica, hipotiroidismo, diabetes, gastropatía atrófica antral y obesidad.
La señora EDUVINA RAMÍREZ DE CALDERÓN, el 26 de septiembre de 2017 informó al juez constitucional que la accionada no había dado cumplimiento al fallo de tutela. El despacho, mediante auto del 27 de septiembre de 2017 requirió a las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de la NUEVA E.P.S., para que en el término de 48 horas hábiles, informaran sobre el cumplimiento de la decisión de amparo.
El señor DIEGO FERNANDO MARÍN RAVE, apoderado judicial de la NUEVA E.P.S., informó que la entidad se encuentra realizando las gestiones necesarias para el cabal cumplimiento de la tutela de acuerdo con la pertinencia médica, situación que se informará a la accionante o sus familiares, advirtiendo que la paciente se encuentra dentro del plan de atención domiciliaria, servicio que presta CUIDARTE TU SALUD, recibiendo las visitas del médico tratante una vez por mes, confirmándose que la promotora del amparo tuvo cita los días 18 de septiembre y 18 de octubre de 2017, por lo que no es viable continuar con el trámite de las diligencias..
La señora LUZ STELLA CALDERÓN, hija de la accionante, el pasado el 11 de octubre de 2017, informó de manera telefónica al despacho, que la NUEVA E.P.S., no ha cumplido el fallo. El Juzgado, ante la situación enunciada, por auto del 11 de octubre 2017, dio apertura del incidente de desacato, corriendo traslado de la decisión a las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la NUEVA E.P.S. Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de la NUEVA E.P.S., para que en el término de 3 días informaran acerca del cumplimiento de la orden impartida, se pronunciaran sobre el trámite e hicieran llegar las pruebas para demostrar la observancia de la decisión judicial o la imposibilidad del cumplimiento de la misma.
El señor DIEGO FERNANDO MARÍN RAVE, apoderado judicial de la NUEVA E.P.S., aseguró que a la afiliada se le han brindado los servicios médicos requeridos atendiendo las patologías que presenta, por lo que los funcionarios del área de salud han desplegado las gestiones a fin de dar cumplimiento a la orden impartida, precisando que la actora se encuentra dentro del plan de atención domiciliaria, servicio que es prestado por CUIDARTE TU SALUD, recibiendo las visitas del médico tratante una vez por mes, según determinación médica con número de autorización E9851110 para septiembre y 76839641 para octubre de 2017.
Agregó que la entidad instará a la IPS Cuidarte tu Salud para que envíe un profesional que valore la situación de la actora y la necesidad de contar con un auxiliar de enfermería y/o cuidador, así como la cama intrahospitalaria, requiriendo para el caso del cuidador documentos, tales como la historia clínica, fórmula médica, resultado de la prueba Barthel y el certificado de dependencia y familograma; por ello, solicitó un término prudencial para acatar la orden judicial.
El señor VÍCTOR JULIO CALDERÓN, hijo de la accionante, telefónicamente informó el 25 de octubre de 2017, que la NUEVA E.P.S., no ha cumplido el fallo, dado que no se ha realizado la valoración a su progenitora a fin de establecer si necesita una enfermera o cuidador y, tampoco se ha efectuado el suministro de la cama intrahospitalaria. El Juez de tutela, mediante auto del 26 de octubre de 2017, declaró incursas en desacato a las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la NUEVA E.P.S, Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de la NUEVA E.P.S. Por ello, les impuso arresto de un (1) día y multa equivalente a un (1) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que se predica en la misma Carta Política y en la ley, en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 8 de agosto de 2017, en el cual, se ordenó que el representante legal de la NUEVA E.P.S., dispusiera la valoración domiciliaria por un médico o un profesional idóneo a la señora EDUVINA RAMÍREZ DE CALDERÓN, a fin de verificar si requiere el servicio de un auxiliar de enfermería o un cuidador, el tiempo que también se determine si es necesaria la cama hospitalaria o quirúrgica, ello con el fin de atender los padecimientos diagnosticados de enfermedad pulmonar obstructiva crónica, cardiopatía isquémica, hipotiroidismo, diabetes, gastropatía atrófica antral y obesidad, las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de la NUEVA E.P.S., incurrieron en desacato, tal como el Juez Constitucional, lo consideró. La Corte Constitucional, en Sentencia T-458 de junio 5 de 2003, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato.
Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, en tratándose del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que se deba esclarecer si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que hasta el momento en que se profirió la decisión del 26 de octubre de 2017, que hoy se consulta, las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de la NUEVA E.P.S., no han dado cumplimiento a la orden de amparo, mediante la cual se tutelaron los derechos a la vida, la salud y la seguridad social de la señora EDUVINA RAMÍREZ DE CALDERÓN, quien se encuentra diagnosticada con varios padecimientos, pues a la fecha no han ordenado la valoración domiciliaria a la paciente por parte de un médico o un profesional idóneo para determinar si requiere un auxiliar de enfermería o un cuidador, y, asimismo si es necesaria una cama hospitalaria o quirúrgica, pues a pesar de que a través del apoderado judicial manifestaron estar cumpliendo con la orden judicial en la medida que la IPS Cuidarte tu Salud ha efectuado dos visitas a la actora con número de autorización E9851110 para septiembre y 76839641 para octubre de 2017, ese hecho no se demostró, siendo desmentido el mismo por los familiares de la paciente quienes de manera telefónica comunicaron al despacho que no se habían realizado las visitas a fin de determinar la procedencia del acompañante.
La EPS accionada, de manera indolente pese a que el fallo se emitió el 8 de agosto de 2017, precisa que instará a la IPS Cuidarte tu Salud para que envíe un profesional que valore la situación de la actora y la necesidad de contar con un auxiliar de enfermería y/o cuidador, así como la cama hospitalaria, requiriendo para ello un tiempo prudencial, situación que de suyo se torna irrazonable, pues de un lado, no envió comunicación alguna que demuestre el aludido requerimiento y por otro, esa actividad debió agotarla una vez le fue comunicada la decisión de amparo, ya que para su cumplimiento se otorgó el lapso de 48 horas, y a la fecha, esa actuación brilla por su ausencia. De acuerdo con lo anterior, las funcionarias de marras no han garantizado el cumplimiento del fallo judicial, birlando de esa manera los derechos que fueron protegidos; además, la entidad olvida que precisamente el objeto de la tutela fue soslayar las trabas administrativas que pudieran presentarse para la atención requerida y pese a esa situación, de manera flagrante, persiste en poner talanqueras para la correcta atención de la señora EDUVINA RAMÍREZ DE CALDERÓN. En consecuencia, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa; por el contrario, es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de las funcionarias sancionadas; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, máxime cuando está probado que conocieron las órdenes impartidas y los plazos para su cumplimiento desde el requerimiento inicial; no obstante, continúan incumpliendo la orden judicial, exhibiendo así, total desconocimiento por la decisiones de la administración de justicia y el bienestar de la paciente; por ello, la sanción impuesta emerge ineludible.
La Sala, en armonía con lo señalado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 26 de octubre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, sancionó por desacato con un (1) día de arresto y multa equivalente a un (1) SMLMV, a las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Regional del Eje Cafetero y Gerente Zonal de la NUEVA E.P.S., en su orden.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (Con Permiso)