SANCIÓN POR DESACATO/Demostración del incumplimiento y de la responsabilidad subjetiva. “…cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que se deba esclarecer si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello…”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-31-87-002-2017-00051-01 Accionante EUGENIA GALLEGO DE BAHOS Accionado Nueva E.P.S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 173 de la fecha.
ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 9 de noviembre de 2017, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en trámite de incidente de desacato, concluyó que la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío de la NUEVA E.P.S, omitió dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 9 de octubre de 2017, a través del cual se tutelaron los derechos a la vida digna, la salud y la seguridad social, invocados por la señora EFIGENIA GALLEGO DE BAHOS, razón por la cual le impuso sanción con arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en fallo del 9 de octubre de 2017, tuteló los derechos a la vida digna, la salud y la seguridad social, invocados por la señora EFIGENIA GALLEGO DE BAHOS, en contra de la NUEVA E.P.S., razón por la cual ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, la entidad suministre a la accionante los pañales desechables requeridos en la cantidad, calidad y frecuencia que el médico tratante determine; dispuso, además, un aprovisionamiento continúo sin interrupciones; y, ordenó continuar con la atención integral que requiera la señora GALLEGO DE BAHOS, por razón de las patologías denominadas hipoacusia, epoc, icc, hipotiroidismo, artrosis, incontinencia urinaria y fecal y cardiomiopatía isquémica, otorgando los servicios indispensables de acuerdo a la cobertura del POS-C; y en relación con los que no hacen parte de dichos beneficios, se reiteró la posibilidad de reembolso por parte del FOSYGA.
La señora EFIGENIA GALLEGO DE BAHOS, a través de agente oficiosa, el 23 de octubre de 2017 informó a la jueza constitucional que la accionada no había dado cumplimiento al fallo de tutela. El despacho mediante auto del 26 de octubre de 2017, requirió a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional del Quindío de la NUEVA E.P.S., y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de dicha entidad, para que en el término de 48 horas hábiles, informaran sobre el cumplimiento de la orden de amparo.
La señora EFIGENIA GALLEGO DE BAHOS, a través de agente oficiosa, informó que la NUEVA E.P.S., continuaba sin entregar los pañales ordenados. El Juzgado, ante la situación enunciada, por auto del 3 de noviembre de 2017, dio apertura del incidente de desacato, corriendo el traslado de la decisión a las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero, ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S., para que en el término de 48 horas dieran cumplimiento a la orden impartida, se pronunciaran sobre el trámite e hicieran llegar las pruebas para demostrar la observancia de la decisión judicial o la imposibilidad del cumplimiento de la misma, sin que los aludidos funcionarios emitieran manifestación alguna.
La señora EFIGENIA GALLEGO DE BAHOS, a través de agente oficiosa, informó que la NUEVA E.P.S., continuaba sin entregar los pañales ordenados y, además, le indicaron que debía pedir cita con el médico para que expidiera la orden para tales elementos; además, debía efectuar el trámite de los códigos del insumo para que se pudieran suministrar.
La Jueza de tutela, mediante auto del 9 de noviembre de 2017, declaró incursa en desacato a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío de la NUEVA E.P.S. Por ello, le impuso arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV; ordenó, a su vez, que se diera cumplimiento en forma inmediata de la orden de amparo referente a la entrega de los pañales desechables requeridos en la cantidad, calidad y frecuencia determinada por el médico tratante; por último, dispuso la expedición de copias de la actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación a fin de que se investigaran las posibles conductas punibles en que dicha funcionaria hubiere podido incurrir.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra este último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 9 de octubre de 2017, la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío de la NUEVA E.P.S., incurrió en desacato, tal como lo consideró la Jueza Constitucional.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-458 de junio 5 de 2003, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que se deba esclarecer si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que hasta el momento en que se profirió la decisión del 9 de noviembre de 2017, que hoy se consulta, la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío de la NUEVA E.P.S., no ha dado cumplimiento a la orden de amparo, mediante la cual se tutelaron los derechos a la vida, la salud y la seguridad social de la señora EFIGENIA GALLEGO DE BAHOS, quien tiene 91 años y se encuentra diagnosticada con hipoacusia, epoc, icc, hipotiroidismo, artrosis, incontinencia urinaria y fecal y cardiomiopatía isquémica, razón por la cual se ordenó a la entidad entregar los pañales requeridos en atención a las órdenes médicas expedidas el 26 de junio de 2015 y 27 de julio de 2017 por galeno tratante; sin embargo, a pesar de esa disposición judicial, a la fecha, la entidad ha hecho caso omiso, sin que se conozcan las razones por las cuales no ha procedido en tal sentido, como quiera que durante todo el trámite incidental la funcionaria increpada guardó silencio.
De acuerdo con lo anterior, la funcionaria de marras no ha garantizado el cumplimiento del fallo judicial, birlando los derechos que fueron protegidos, pues según información brindada por la agente oficiosa de la actora la NUEVA E.P.S., exigió que la paciente acudiera nuevamente al médico para que ordene los pañales, a pesar de existir su prescripción según las fórmulas del 26 de junio de 2015 y 27 de julio de 2017 emitidas por el galeno tratante y se encuentre diligenciada la solicitud de dicho insumo en el Plan de Manejo del Ministerio de Salud, actuación con la cual la entidad olvida que precisamente el objeto de la tutela fue eludir las trabas administrativas que pudieran presentarse para el servicio requerido y pese a esa situación, de manera flagrante persiste en imponer talanqueras para suplir las necesidades de aseo de la paciente EFIGENIA GALLEGO DE BAHOS, aspecto que sin duda deteriora su calidad de vida.
Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, por lo que es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de la funcionaria sancionada; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, máxime cuando está demostrado que conoció de los plazos para el cumplimiento de la orden de amparo y pese a ello persistió tozudamente en su inobservancia, mostrando poco respeto por las decisiones de la administración de justicia como por el bienestar de la paciente; por ello, la sanción impuesta emerge ineludible.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 9 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, sancionó por desacato a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío de la NUEVA E.P.S., con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO