SANCIÓN POR DESACATO/Prueba de la responsabilidad subjetiva. “Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, por lo cual es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de la funcionaria sancionada, pues conoce de la patología que padece la usuaria y a pesar de ello hace caso omiso de la responsabilidad que le compete para garantizar el bienestar de su salud, máxime cuando se probó que la paciente radicó el servicio ordenado por su médico tratante con los documentos correspondientes, siendo autorizado el medicamento sin que se haya concretado la entrega; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, en la medida que está probado que la funcionaria de marras se enteró de las órdenes impartidas y los plazos para el cumplimiento desde el requerimiento inicial, pues fue notificada a través de las comunicaciones enviadas; sin embargo, persistió en el incumplimiento de la orden judicial, mostrando poco respeto por la decisiones de la administración de justicia como por el bienestar de la paciente; por ello, la sanción impuesta emerge ineludible.” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, primero de noviembre de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-09-002-2010-00020-01 Accionante MARTHA CECILIA SUCERQUIA MONTOYA Accionado Nueva E.P.S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 165 de la fecha. ASUNTO POR RESOLVER La Sala conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 20 de octubre de 2017, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, en trámite de incidente de desacato, concluyó que la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S, omitió dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 26 de marzo de 2010, a través del cual se tutelaron los derechos a la vida, la salud, la dignidad humana y seguridad social invocados por la señora MARTHA CECILIA SUCERQUIA MONTOYA, razón por la cual la sancionó con arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 26 de marzo de 2010, tuteló los derechos a la vida, la salud, la dignidad humana y seguridad social de la señora MARTHA CECILIA SUCERQUIA MONTOYA, razón por la cual ordenó que el Instituto Seccional de Salud dentro del término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la providencia, procediera a autorizar y entregar el medicamento “ADALIMUMAB HUMIRA AMP X 40 MGS”, ordenado por el médico tratante a la actora; asimismo, se amparó el tratamiento integral que necesitara la accionante en relación con la patología denominada artritis reumatoide severa.
La señora MARTHA CECILIA SUCERQUIA MONTOYA, el 18 de septiembre de 2017 informó a la jueza constitucional que la accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, toda vez que no ha garantizado desde el mes de junio de 2017 la entrega constante del medicamento “ADALIMUMAB HUMIRA AMP X 40 MGS”, ordenado por el médico tratante para contrarrestar los dolores de la patología denominada artritis reumatoide severa.
El despacho, por auto del 19 de septiembre de 2017, requirió a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S, para que en el término de 2 días informara sobre el cumplimiento de la decisión de amparo. El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento Gobernación del Quindío, indicó que una vez verificado el Sistema de Información y Atención a usuarios de la Secretaría Departamental de Salud de Quindío, pudo evidenciar que a la fecha no se ha radicado petición, solicitud o queja relacionada con alguna prestación de servicios de salud a favor de la señora MARTHA CECILIA SUCERQUIA MONTOYA, como tampoco ha comparecido a la Secretaría. Además, aclaró que en el fallo de tutela se ordenó al Instituto Seccional de Salud del Quindío -hoy Secretaría Departamental de Salud del Quindío-, proceder a autorizar y entregar el medicamento "ADALIMUMAB HUMIRA AMP X 40MG" ordenado por el médico tratante a la señora MARTHA CECILIA SUCERQUIA MONTOYA, por lo cual en cumplimiento de lo ordenado la entidad estaba suministrando dicho medicamento cuando el mismo se encontraba excluido del POS; sin embargo, mediante la Resolución 006408 del 26 de diciembre de 2016 "POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD CON CARGO A LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN (UPC)", en su anexo 1 Código LO4ABO4 se dispuso incluir dentro del POS el medicamento ADALIMUMAB HUMIRA AMP respecto de la patología "ARTRITIS REUMATOIDEA"; por lo tanto, a la NUEVA E.P.S. le corresponde suministrarlo a favor de la accionante sin barreras ni dilaciones injustificadas.
El Juzgado, ante la situación enunciada, por auto del 10 de octubre 2017, dio apertura del incidente de desacato, corriendo el traslado de la decisión a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S., para que en el término de 3 días informara sobre el cumplimiento de la orden impartida y se pronunciara sobre el trámite.
El señor DIEGO FERNANDO MARÌN RAVE, representante judicial de la NUEVA E.P.S., S.A. - Zonal Quindío, indicó que el medicamento con los compuestos que requiere la accionante, esto es, ADALIMUMAB 40 MG/0.8 ML EQ.A 50MG/ML (SOLUCION INYECTABLE JERINGA PRELLENADA) no está incluido en el Plan de Beneficios de Salud, motivo por el cual el médico tratante debe justificar la solicitud de ese servicio para que el comité técnico científico evalúe la pertinencia, precisando que la señora MARTHA CECILIA SUCERQUIA MONTOYA no ha radicado el servicio del insumo; por ello, por falta de conocimiento aún no ha sido analizado por el comité técnico científico.
Aseguró que en cumplimiento de la competencia legal, especialmente la establecida en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 4 de la Resolución Nº 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, el ente territorial, en este caso, la Secretaría de Salud Departamental, es la responsable de la prestación de servicios y tecnologías no cubiertas por el plan obligatorio de salud; la NUEVA EPS cuenta con dos operadores Logísticos de Farmacia para la entrega de medicamentos NO POS (Audifarma y Cafam), quienes cubren la demanda de suministro en todo el departamento; sin embargo, ante el no pago por parte del ente territorial de las prestaciones en salud NO POS entregadas a los usuarios del Régimen Subsidiado de Salud, los operadores logísticos decidieron no dispensar los medicamentos.
De otra parte, agregó que la Nueva EPS ha garantizado la autorización de los medicamentos a través de la sesión de su Comité Técnico Científico, de conformidad con los lineamientos establecidos en la Resolución Nº 5395 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, estando en capacidad y en toda la disposición de desarrollar rápidos procesos de contratación con cualquier operador logístico que cumpla con las condiciones de normatividad para garantizar el suministro de dichas tecnologías en salud a la población en tanto existan oferentes interesados en el mismo.
La Jueza de tutela, mediante auto del 20 de octubre de 2017, declaró incursa en desacato a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S. La Sancionó con arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse en forma integral el fallo del 26 de marzo de 2010, en el cual, entre otras disposiciones, al Instituto Seccional de Salud -hoy Secretaría de Salud Departamental-, se le ordenó autorizar y entregar el medicamento "ADALIMUMAB AMP X 40MG" dispuesto por el médico tratante a la paciente MARTHA CECILIA SUCERQUIA MONTOYA; y, la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S., incurrió en desacato, tal como lo consideró la Jueza Constitucional.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-458 de junio 5 de 2003, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que hasta el momento en que se profirió la decisión del 20 de octubre de 2017, que hoy se consulta, la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S, no ha dado cumplimiento a la orden de amparo, mediante la cual se tutelaron los derechos a la vida, la salud, dignidad humana y seguridad social de la señora MARTHA CECILIA SUCERQUIA MONTOYA, ya que no ha ofrecido una solución eficiente y oportuna frente al suministro del insumo ordenado por el médico tratante para contrarrestar los dolores que le produce la enfermedad denominada artritis reumatoide severa.
Para claridad de lo anterior, se recuerda, para la época en que se profirió el fallo de tutela, el medicamento "ADALIMUMAB AMP x 40MG", se encontraba excluido del POS, razón por la cual se le ordenó al ente territorial su suministro, pero esa circunstancia varió sustancialmente, toda vez que mediante la Resolución Nº 006408 del 26 de diciembre de 2016, "POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD CON CARGO A LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN (UPC)", en su anexo 1 Código LO4ABO4 se dispuso incluir dentro del POS el medicamento ADALIMUMAB HUMIRA AMP respecto de la patología "ARTRITIS REUMATOIDEA", por lo que la dispensación del fármaco recae en cabeza de la NUEVA E.P.S., no siendo justificado que pretenda eludir su responsabilidad trasladándola a otra entidad que en un principio tuvo bajo su tutela la entrega pero que hoy en día carece de injerencia dentro del asunto relacionado con el suministro del medicamento.
Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, por lo cual es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de la funcionaria sancionada, pues conoce de la patología que padece la usuaria y a pesar de ello hace caso omiso de la responsabilidad que le compete para garantizar el bienestar de su salud, máxime cuando se probó que la paciente radicó el servicio ordenado por su médico tratante con los documentos correspondientes, siendo autorizado el medicamento sin que se haya concretado la entrega; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, en la medida que está probado que la funcionaria de marras se enteró de las órdenes impartidas y los plazos para el cumplimiento desde el requerimiento inicial, pues fue notificada a través de las comunicaciones enviadas; sin embargo, persistió en el incumplimiento de la orden judicial, mostrando poco respeto por la decisiones de la administración de justicia como por el bienestar de la paciente; por ello, la sanción impuesta emerge ineludible.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 20 de octubre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, sancionó por desacato a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO