SANCIÓN POR DESACATO/Demostración de la responsabilidad subjetiva. “Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, por lo cual es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de la funcionaria sancionada, toda vez que la prestación del servicio recae en la representante legal a nivel zonal de la NUEVA E.P.S.; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva…”.
CITAS: Sentencia T-458 de junio 5 de 2003. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Armenia, once de octubre de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-31-18-001-2017-00025-01 Accionante ÁNGELA MARÍA ZAPATA NUÑEZ Accionado Nueva E.P.S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 053 de la fecha.
ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 22 de septiembre de 2017, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia de la NUEVA E.P.S, omitió dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 12 de junio de 2017, a través del cual se tutelaron los derechos a la vida y la salud, invocados por la señora ÁNGELA MARÍA ZAPATA NUÑEZ, razón por la cual la sancionó con arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia, mediante fallo del 12 de junio de 2017, tuteló los derechos a la vida y la salud invocados por la señora ÁNGELA MARÍA ZAPATA NUÑEZ, en contra de la NUEVA E.P.S.; de esa manera, le ordenó al representante legal de la entidad, proceder en un término no mayor de 48 horas contadas a partir de la notificación de esa sentencia, a autorizar y realizar la cita con el anestesiólogo, la toma de los rayos X (monitor del nervio facial) y la intervención quirúrgica (PAROTIDECTOMIA TOTAL) que la accionante requiere, según prescripción médica; autorizó a su vez, el pago de los viáticos y transporte ida y regreso de la actora y un acompañante desde Armenia hasta la ciudad en que la EPS programe la intervención quirúrgica o el tratamiento, así como el alojamiento durante el tiempo que la paciente requiera atención médica fuera de su lugar de domicilio, según prescripción médica.
La señora ÁNGELA MARÍA ZAPATA NUÑEZ, el 23 de agosto de 2017 informó al juez constitucional que la accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, dado que no ha sido notificada de ningún procedimiento. El despacho mediante auto del 23 de agosto de 2017, requirió a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal y a MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la NUEVA E.P.S, para que en el término de 48 horas hábiles, informaran sobre el cumplimiento de la decisión de amparo; de igual manera, instó a la última para que abriera el procedimiento disciplinario en contra de la primera, en cuyo desarrollo la mencionadas funcionarias guardaron silencio frente al requerimiento.
El juez, ante la situación enunciada, por auto del 1 de septiembre 2017, dio apertura al incidente de desacato, corriendo el traslado de la decisión a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la Nueva E.P.S, para que en el término de 3 días informaran sobre el cumplimiento de la orden impartida y se pronunciaran sobre el trámite.
El despacho, mediante auto del 13 de septiembre de 2017, ordenó recepcionar la declaración de los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal, y de CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO ARIAS, Representante Legal (E) de la Regional Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S., el 15 de septiembre de 2017. El señor DIEGO FERNANDO MARÍN RAVE, apoderado especial de la Gerente Zonal Quindío de la sociedad NUEVA E.P.S., precisó que se están adelantando las gestiones pertinentes para acatar las órdenes constitucionales proferidas a favor de la señora ZAPATA NUÑEZ, a quien se intentó contactar telefónicamente para informarle el número de la IPS SOCIMÉDICOS de la ciudad de Pereira a fin de que se presentara directamente con los soportes del ordenamiento a dicha institución a efectos de la programación de la cirugía, efectuado lo cual podría reclamar la autorización para el transporte requerido; además, aclaró que los directos responsables de cumplir el fallo de tutela son los doctores CARLOS ENRIQUE GARCÍA BEDOYA y ALBERTO YEPES, en sus calidades de Directivos Médicos Zonales, pues el servicio lo debe suministrar la NUEVA EPS a través de las áreas médica o de salud, mas no los representantes legales, por cuanto no tiene competencia para generar las respectivas autorizaciones.
Por último, agregó, el despacho debe abstenerse de continuar con el trámite incidental en la medida que su representada se encuentra con el amparo, ya que está adelantando los trámites pertinentes para suministrar a la afiliada los servicios requeridos. El Juez de tutela, mediante auto del 22 de septiembre de 2017, declaró incursa en desacato a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia de la NUEVA E.P.S. Por ello, le impuso arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
Las presentes diligencias ingresaron al despacho para resolver el grado jurisdiccional de consulta, el 9 de octubre de 2017.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer, tal como lo consideró el Juez Constitucional, si la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Zonal de Armenia de la NUEVA E.P.S., incurrió en desacato por no acatar el fallo del 12 de junio de 2017, en el cual, entre otras disposiciones, ordenó autorizar y realizar la cita con el anestesiólogo, la toma de los rayos X y la intervención quirúrgica denominada PAROTIDECTOMÍA TOTAL que la señora ÁNGELA MARÍA ZAPATA NUÑEZ requiere para atender el diagnóstico de TUMOR BENIGNO DE LA GLÁNDULA PARÓTIDA.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-458 de junio 5 de 2003, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que hasta el momento en que se profirió la decisión del 22 de septiembre de 2017, que hoy se consulta, la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia de la NUEVA E.P.S, no ha dado cumplimiento a la orden de amparo, mediante la cual se tutelaron los derechos a la vida y la salud de la señora ÁNGELA MARÍA ZAPATA NUÑEZ, ya que han transcurrido más de tres meses sin que se haya acatado la misma y la sola aserción del apoderado de la incidentada en el sentido que la entidad se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para atender los requerimientos de la actora no es prueba del cumplimiento, máxime cuando no aportó ningún medio de convicción para demostrar tal situación, toda vez que, como lo comprobó el juez constitucional, de las comunicaciones telefónicas con la incidentista, solo se revela que fue citada a las oficinas administrativas de la NUEVA E.P.S., para hacerle entrega de las autorizaciones médicas pendientes, sin que ello ocurriera, birlando de esa manera los derechos que fueron protegidos, ya que a la fecha persiste la incertidumbre respecto a la autorización y programación de la valoración por anestesiología, la toma de rayos X, la intervención quirúrgica denominada PAROTIDECTOMÍA TOTAL y demás servicios médicos ordenados en el fallo de tutela.
Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, por lo cual es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de la funcionaria sancionada, toda vez que la prestación del servicio recae en la representante legal a nivel zonal de la NUEVA E.P.S.; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, máxime cuando está probado que conoció de las órdenes impartidas y los plazos para el cumplimiento desde el requerimiento inicial, habida cuenta que fue notificada y enterada a través de las comunicaciones enviadas; sin embargo, persistió en el incumplimiento de la orden judicial, mostrando poco respeto por la decisiones de la administración de justicia como por el bienestar de la paciente; de ahí que la sanción impuesta emerja ineludible.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 22 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta ciudad, sancionó a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia de la NUEVA E.P.S. por desacato, imponiéndole cinco (5) días de arresto y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JENNY JAFITH HERRERA TOVAR Secretaria