INCIDENTE DE DESACATO/Obligación del juez de determinar con claridad las funciones y responsabilidades de los obligados frente al cumplimiento del fallo de tutela. “El señor Juez de primer nivel debe, de manera diligente, establecer las competencias que les corresponde a los demás vinculados para que las órdenes que se imparten en los fallos de tutela no queden en el vacío, con el evidente perjuicio de los afiliados o beneficiarios que ven como sus derechos a la salud y vida, si bien son objeto de amparo, los responsables de cumplirlos evaden su función y trasladan como en este caso, la competencia única y exclusivamente a quien funge como representante legal y judicial.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE CARLOS MANUEL BERMÚDEZ ESCOBAR ACCIONADO: MEDIMAS EPS RADICACIÓN: 63-001-31-09-001-2010-00079-02 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 175 Armenia Quindío, noviembre veinte (20) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, fechada el 3 de noviembre de 2017, a través de la cual sancionó por desacato al doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante Legal Judicial de MEDIMÁS EPS, por no cumplir el fallo proferido el 12 de octubre del año 2010, que tuteló los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, dignidad humana y vida a favor del menor CARLOS MANUEL BERMÚDEZ ESCOBAR.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juez Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo de tutela del 12 de octubre de 2010, le ordenó a CAFESALUD EPS, hoy MEDIMÁS EPS-S que en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas autorizara y entregara con carácter prioritario, los pañales desechables requeridos por el accionante y asimismo, en virtud al principio de integralidad en la prestación del servicio de salud, se le garantizara atención de esta naturaleza en todo lo derivado del diagnóstico del menor, esto es, “parálisis central y retraso mental severo”, advirtiendo que dicha carga recaería en el Instituto Seccional de Salud del Quindío y la EPS CAFESALUD.
El 17 de agosto de 2017 la agente oficiosa del accionante dio a conocer a través de memorial presentado, que la EPS-S CAFESALUD, actualmente MEDIMÁS EPS-S, no había dado cumplimiento al fallo de tutela, en razón a que en doce (12) oportunidades se le negó al menor el suministro de complemento nutricional requerido con carácter urgente para el aumento de peso, situación que corroboró allegando las autorizaciones expedidas por la entidad prestadora de salud.
El 27 de octubre de 2017, esta colegiatura conoció en consulta del incidente de desacato y decretó la nulidad de la actuación a partir del auto del 9 del mismo mes y año, toda vez que solamente se sancionó al Dr. JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA en su calidad de Representante Legal Judicial de MEDIMÁS EPS y nada se dijo sobre los demás funcionarios contra los cuales se dio apertura el incidente de desacato, siendo necesario hacerlo en aras de no vulnerar el debido proceso.
En cumplimiento de la mencionada providencia, el Juzgado de primera instancia, por medio de auto del 3 de noviembre de 2017, resolvió nuevamente el incidente de desacato, esta vez, sin mayor análisis decidió desvincular del trámite a la doctora Carolina Andrea Martínez Pinzón, Gerente Regional Eje Cafetero y al doctor Edwin Alonso Valencia Gómez como Gerente Seccional Armenia de MEDIMÁS EPS, sancionando a JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA en su calidad de Representante Legal Judicial de la misma entidad.
DECISIÓN CONSULTADA Impuso al sancionado TRES (3) DÍAS DE ARRESTO y MULTA EQUIVALENTE A UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE, por no acatar el fallo proferido el 12 de octubre de 2010. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquél que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
La orden contenida en un fallo de tutela parte de una premisa que es lógica: La constatación de la vulneración del derecho fundamental. Verificada la afectación o la amenaza en el ejercicio del derecho, procede la orden de restablecer el daño o de cesar la conducta perturbadora que configura la amenaza. La Corte Constitucional ha sido clara en determinar cuáles son las facultades y los límites del juez en el trámite del desacato.
Ha dicho sobre el particular entre otras, en sentencia T 017 de 2015, que dada la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, el juez que conoce del mismo no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, ya que ello implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada”.
De acuerdo con lo anterior, el ámbito de acción del operador judicial en este caso está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. En este orden de ideas, la autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma.
Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). (Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005). Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial.
Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho (…)”. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que por razones muy excepcionales el juez que resuelve el incidente de desacato, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden inicial, siempre que se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada, señalando los lineamientos que han de seguirse para tal efecto: “(1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque: (a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane;
(b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. (2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado.
(3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. (4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz.” Queda claro, entonces, que el Juez tiene un límite que está determinado por la orden impartida en el fallo de tutela, junto con la determinación de la persona que debe cumplirla, todo ello, dentro de su competencia. Por eso, extraña a la Sala, en principio que MEDIMAS EPS-S, a nivel departamental y regional, se abstenga de dar cumplimiento al fallo del tutela y delegue en el representante legal judicial el acatamiento de la orden, cuando es evidente que sus facultades aunque están relacionadas, entre otras, con la notificación de los fallos de tutela, dar respuesta a los mismos y encargarse de los aspectos que tengan que ver con el encargo judicial, no puede responder por todas las órdenes que se impartan dentro de la estructura jerarquizada de la entidad y que deben ser cumplidas por quienes tengan la facultad para dar las autorizaciones respectivas en cuanto tiene que ver con la salud de los afiliados, como aconteció en este caso donde se dispuso por el Juez de tutela la entrega de los pañales desechables y los insumos ordenados por el médico dentro del tratamiento integral ordenado a favor de la actora en representación de su menor hijo quien sufre de parálisis cerebral y retraso mental severo.
De igual manera, no se compadece con la función judicial que el Juez de primer nivel, luego de que la Sala Penal dispusiese la nulidad de la actuación por no haber decidido nada respecto de la responsabilidad de Edwin Alonso Valencia Gómez, director departamental de Medimas EPS Armenia y Carolina Andrea Martínez Pinzón, como directora Regional del Eje cafetero, requeridos previamente para que diesen cumplimiento al fallo, simple y llanamente los desvinculó del mismo, al decir que "no existe fundamento fáctico y jurídico para imponer sanción en su contra", como quiera que se estableció que la responsabilidad para el cumplimiento de la orden constitucional recae en cabeza del Gerente de defensa Judicial de la entidad; afirmaciones que carecen de soporte probatorio y que por lo mismo hacen que la responsabilidad subjetiva se diluya y termine siendo sancionada siempre la misma persona, quien inclusive puede no estar al tanto de lo que ocurre en todas y cada una de las seccionales y regiones del país. En este evento, como quiera que nada se dijo por el sancionado JULIO CESAR ROJAS PADILLA quien como representante legal judicial asumió ese rol frente a las acciones de tutela, se confirmará la sanción impuesta, sin que pueda procederse de la misma manera respecto a los demás vinculados al desacato, pues la consulta limita la competencia del superior, lo que no significa que frente a nuevos incumplimientos, el Juez indague con mayor diligencia cuáles son las funciones de cada uno de ellos y los requiera concretamente para que cumplan lo que les corresponde respecto a la orden dada en el amparo constitucional.
Y es que, aun cuando la finalidad del incidente no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, no hay que olvidar que la figura se instituyó para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplirla en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Concretamente, en este evento, el suplemento para el menor en cuyo favor se presentó la tutela, fue autorizado desde el mes de mayo, expidiéndose cada mes una nueva orden, y a la fecha la entidad solo ha hecho entrega del perteneciente al mes de julio, argumentando que las otras órdenes se encontraban vencidas, sin tener en cuenta que no se le hizo entrega de las demás porque la farmacia Alto Costo se excusó en que no contaban con el mismo, razón por la que es evidente que MEDIMÁS EPS ha estado dilatando su entrega y persistiendo en el incumplimiento, afectando los derechos de BERMÚDEZ ESCOBAR, toda vez que de acuerdo con su historia clínica, el medicamento es necesario para su nutrición completa.
Frente al trámite que ocupa nuestra atención, la Corte Constitucional en sentencia T-459 del 5 de junio de 2003, expresó: “El juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para reestablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. ( )Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objetivo no solo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o la autoridad a la cual se dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción.” Estando claro entonces que el incumplimiento del fallo persiste, toda vez que en el mismo se garantizó atención en todo lo derivado respecto de la patología del menor y ante la evidente omisión en que incurrió la entidad, es procedente en esta sede de consulta, confirmar la sanción impuesta al doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA como Representante Legal Judicial de MEDIMÁS EPS.
El señor Juez de primer nivel debe, de manera diligente, establecer las competencias que les corresponde a los demás vinculados para que las órdenes que se imparten en los fallos de tutela no queden en el vacío, con el evidente perjuicio de los afiliados o beneficiarios que ven como sus derechos a la salud y vida, si bien son objeto de amparo, los responsables de cumplirlos evaden su función y trasladan como en este caso, la competencia única y exclusivamente a quien funge como representante legal y judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia declaró incurso en desacato al Dr. JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante Legal Judicial de MEDIMÁS EPS.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ