PRUEBA TESTIMONIAL/Valoración del testimonio de la víctima menor de edad. Apreciación en conjunto de la prueba testimonial. PRUEBA DE REFERENCIA/Concepto. Testimonios de peritos no son prueba de referencia, porque se orientan a explicar lo que directamente les consta y pueden apreciar según su conocimiento científico, sobre las secuelas médicas y psicológicas derivadas del delito.
“La evaluación del testimonio rendido por la menor víctima, exige una mayor ponderación y reflexión no solo por razón de la edad, sino también, en consideración al decurso del acontecer, la actividad espuria agotada por el victimario y las condiciones que rodearon su ejecución, pues debemos recordar que quienes incursionan en esta clase de comportamientos delictivos, generalmente buscan el momento propicio, pues resulta contrario a la lógica indicar o suponer que lo harán frente a testigos; igual actitud de persuasión debe asumir el Juzgador en tratándose de las manifestaciones de la menor víctima, su forma de expresarse y las explicaciones rendidas, teniendo el debido cuidado de acogerlas dentro del contexto de la actividad irregular objeto de investigación; solo de esa forma podrá trascender el real valor probatorio de una deponencia de la naturaleza enunciada… Como puede advertirse, se equivoca la defensa impugnante cuando cuestiona la prueba relacionada con los profesionales que atendieron a la menor, cada uno en su especialidad, pues estos si bien hacen relación a los hechos que la menor afectada entregó en la anamnesis, no puede desconocerse per se que todos concurrieron al juicio oral, y allí, vertieron sus explicaciones acerca de cada una de sus conclusiones en torno al estado en que hallaron a la niña agredida; son esas adveraciones las que trascienden para el proceso, las que armonizadas con lo manifestado por la menor en el juicio, resta cualquier viso de duda acerca de la existencia de las conductas punibles como de la responsabilidad penal discernida contra el señor GUTIÉRREZ.
Por manera que, las deponencias signadas en el juicio oral por parte de los profesionales que atendieron a la menor en las cuales estos dieron cuenta clara y precisa con respecto a los exámenes que llevaron a efecto, no constituyen prueba de referencia como lo asevera la defensa, pues su contenido tiene que ver con las secuelas médicas y psicológicas que el actuar delictivo del procesado produjo en la menor agredida sexualmente.
En el juicio, los profesionales en cita estuvieron a disposición de partes e intervinientes a fin de responder las inquietudes que estos invocaran, ello, en ejercicio del derecho de contradicción; no obstante, las consecuencias puestas en evidencia por los testigos hallan correspondencia con la crónica que la afectada expuso a través de una clara narración descriptiva sobre los hechos objeto de investigación… La referida colegiatura, es clara en agregar que la prueba de referencia es la declaración anterior, de quien no asiste a declarar en el juicio oral, y no, como erradamente se ha venido entendiendo, los medios de prueba que se utilizan para probar en el juicio la existencia y el contenido de dicha declaración, esto es, de la declaración anterior que se pretende utilizar como prueba de referencia. Ahora, la mencionada Corporación en el pronunciamiento relacionado resalta que la existencia de la denominada prueba de referencia, requiere: 1.
Debe tratarse de una declaración; 2. Que haya sido realizada por fuera del juicio oral; 3. Se utilice o pretenda utilizar como medio de prueba; y 4.Que el declarante no esté disponible para testificar en el juicio. Para el caso en examen, los deponentes en cita en desarrollo del juicio no solo dieron cuenta acerca de lo que la menor afectada les comunicó en torno a los hechos que se investigan, sino que esta, a su vez, al rendir su testimonio en el mismo escenario se refirió a las incidencias que rodearon el acontecer delictivo, cuya descripción narrativa guarda plena correspondencia con lo señalado por los mencionados profesionales.
Ahora, no basta afirmar que existe duda en el plenario en torno a la responsabilidad penal y etiquetar los testimonios recepcionados en el juicio como prueba de referencia, sin señalar las razones que dan lugar a una conclusión de esa estirpe; el apelante, olvida la naturaleza de las declaraciones juradas vertidas por los mencionados profesionales, quienes, se itera, discurrieron acerca de su labor fundados en lo evidenciado en la menor afectada.
Sus respuestas tienen que ver con esa gestión, la cual asumieron y adelantaron directa y personalmente… En ese orden de ideas, la niña en la descripción narrativa que hiciera en el juicio en torno al insuceso, fue desprevenida, segura, coherente y responsiva; brindó claridad en cada uno de los detalles trascendentes que tuvieron que ver con el acontecer delictivo, pues señaló las dos oportunidades en que fue tocada y accedida una de noche y otra de día; también, las razones por las cuales señaló al acusado como la persona responsable de los aludidos comportamientos al margen de la ley; exposición que, sin duda alguna, reviste de plena credibilidad y debe apreciarse en consideración no sólo con la naturaleza de la actividades reprochables investigadas, sino también, con las condiciones de la declarante dada la edad que ostentaba para la fecha del acontecer, se recuerda, ocho (8) años.” CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sentencia del 11 de mayo de 2011 radicado No. 35080, sentencia del 29 de febrero de 2008 radicado No. 28257 y sentencia SP5798-2016 del 4 de mayo de 2016 radicado número 41667.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISION PENAL Armenia, diecinueve de octubre de dos mil diecisiete. Radicado 63001-60000-59-2010-00202 Acusado JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ Delito Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años En concurso con Acto Sexual con Menor de 14 Años Asunto Apelación fallo condenatorio HORA: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 155 del 13 de octubre de 2017.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ, contra la sentencia del 10 de julio de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido acusado por la conducta punible de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en concurso con Acto Sexual con Menor de 14 Años, agravados. 2.
HECHOS El 2 de febrero de 2010, miembros del personal médico del Hospital Universitario San Juan de Dios de Armenia, reportaron a las autoridades el presunto abuso sexual del que pudo ser víctima la menor J.A.R.O., por parte del compañero sentimental de su abuela materna, señor JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ. De acuerdo con la niña, en el municipio de Quimbaya, cuando contaba con ocho años de edad, sus padres se fueron a realizar una diligencia y ella se quedó con su hermana menor en la casa de su abuela materna MARÍA LUZ DARY OROZCO, quien vivía con el acusado; que al salir su cuidadora, aquél aprovechó para quitarle la pijama y la ropa interior, y ubicándose encima de ella, le acercó el pene a la vagina, acto que repitió dos días después, introduciéndole en esta ocasión los dedos y el miembro viril en la vulva, situación de la que no dio cuenta sino hasta que llegó a la pubertad cuando se le enseñó qué era "ser virgen" y al recibir la explicación por parte de su madrastra ADRIANA BEDOYA SUÁREZ, entró en depresión profunda postraumática con sentimientos suicidas, lo que conllevó a que fuera enviada al hospital.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Quimbaya, el 23 de julio de 2014, llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la cual la Fiscalía comunicó al señor JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ que lo investigaba por las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, establecida en el artículo 208 del Código Penal, conducta agravada por la circunstancia establecida en el numeral 2 del artículo 211 ibídem, en la medida que el imputado era el abuelastro de la menor, situación que la llevó a depositar la confianza en el mismo, en concurso con el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, consagrado en el artículo 209 del Código Penal, agravado por el numeral 2 del artículo 211 de la misma obra; cargos que el implicado no aceptó. 3.2.
La Fiscalía presentó el escrito de acusación, el 7 de octubre de 2014; audiencia de formulación que se surtió por el Juez Primero Penal del Circuito de Armenia, el 11 de diciembre de 2014; despacho judicial que dio curso a la audiencia preparatoria en sesiones del 11 y 27 de febrero de 2015, ordenando las pruebas pedidas por la Fiscalía y la defensa del señor JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ; durante los días 24 y 25 de agosto de 2015; 16 de mayo y 18 de octubre de 2016, llevó a efecto el juicio oral, y emitidos los alegatos de conclusión, profirió el sentido del fallo de carácter condenatorio, expidiendo el 31 de marzo de 2017, el fallo conclusivo de instancia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, después de relacionar los hechos, el contenido de las pruebas recaudadas en la audiencia de debate oral y las alegaciones finales, advirtió que la declaración de la menor no fue producto de la imaginación ni consecuencia de un acto de venganza en contra del acusado JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ, como este lo pretendió hacer creer en su deposición, pues la víctima hizo un relato claro, espontáneo y coherente, frente a los hechos a los que fue sometida por el procesado, manteniendo, incluso, la misma versión que entregó en una entrevista inicial, frente a médicos hospitalarios, dos siquiatras un grupo interdisciplinario, explicando J.A.R.O., la forma cómo fue abordada la primera vez por el encartado en la casa de su abuela materna, cuando apenas tenía 8 años, pues en esa ocasión en las horas de la noche se trasladó a su cama, le quitó la ropa de dormir y se puso encima de ella tocándole sus partes íntimas y, la segunda vez, aprovechando similares circunstancias le introdujo los dedos y el pene en la vagina; narración que encaja con la anamnesis que transcribió el médico legista cuando practicó el examen sexológico, situación ratificada en los informes y testimonios del médico siquiatra, en su orden, GERARDO EMILIO CERÓN y ALBERTO PÉREZ MEDINA, quienes determinaron que la crisis emocional en que se encontraba la menor era producto de un estrés postraumático; precisaron, además, que no advertían que la versión fuera producto de fantasías y manipulaciones, razón por la cual las pruebas allegadas al juicio llevan a concluir la responsabilidad del implicado en los hechos por los que la fiscalía formuló la acusación. El juzgador, en atención a lo anterior, condenó al señor JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ, a la pena principal de 109 meses de prisión, los que purgará en el establecimiento que para el efecto determine el INPEC, esto al ser hallado responsable de la comisión de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con el delito de actos sexuales con menor de 14 años, vulnerando el bien jurídico la libertad, integridad y formación sexuales de la menor J.A.R.O; le impuso, asimismo, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un período igual a la sanción principal, denegándole el sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 del Código Penal; a su vez, reconoció la calidad de víctima a la menor, quien a través del ICBF o su representante legal, podrán solicitar la audiencia para el incidente de reparación integral de los perjuicios causados dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o se iniciará de oficio si el Defensor de Familia, dentro de ese término, no la solicita conforme lo establece el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN La defensa del señor JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ, impugnó el fallo. Indica que dentro del proceso no existe conocimiento más allá de toda duda en torno a la responsabilidad penal de su prohijado, tal como lo exige el canon 381 del Código de Procedimiento Penal, pues no hubo debida valoración de la prueba testimonial, toda vez que los señores ADRIANA BEDOYA SUÁREZ, FRANK ALEJANDRO RIVERA DUQUE y MARÍA DOLLY DUQUE, en sus condiciones de madrastra, padre y abuela paterna de la menor, no les consta nada sobre los hechos, pues solo fueron testigos de oídas; asimismo, las deposiciones de los señores BEATRIZ GIRALDO OSPINA, HARRISON OROZCO BEDOYA.
YOLANDA BAQUERO HERNÁNDEZ y LUIS FERNANDO DURÁN ASTUDILLO carecen de importancia para las resultas del proceso. El censor, señala que la menor J.A.R.O., dice con poca elocuencia que su defendido abusó de ella introduciéndole los dedos y que la penetró con el asta viril; sin embargo, no fue clara al precisar los hechos, situación que torna su testimonio sospechoso en la medida que no tenía por qué haber olvidado aspectos relevantes de lo ocurrido; además, es imprecisa, pues refiere que el abuso fue de día pero después habla que en la noche cuando dormía, que la primera vez que estuvo a solas con el acusado éste no le hizo nada y luego dice que en la segunda oportunidad fue que la violó, aspectos que ponen en tela de juicio su credibilidad.
Asegura, que la médica MÓNICA SOFÍA RIVERA, no aporta nada relevante al dicho de la fiscalía y el siquiatra GERARDO CERÓN en su informe, solo replica las imprecisiones de la menor, por lo cual debe dársele credibilidad a lo dicho por el acusado, quien fue claro en señalar que no realizó ninguna de las conductas descritas por la menor y que lo denunciaron porque él no pudo seguir aportando la obligación para la casa de la abuela materna con quien vivía. Aseveró, finalmente, que el juez desconoció el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, pues para la condena solo se basó en las manifestaciones que realizaron testigos de oídas que nada les consta sobre los hechos, por lo cual se está frente a la ausencia de prueba por parte del ente investigador, lo cual conlleva a la absolución de su asistido.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo lo expresado por el impugnante, su inconformidad con respecto al fallo conclusivo de instancia está dirigida a señalar que no se cuenta con el cumplimiento de las exigencias detalladas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004, para que haya lugar a la emisión de un pronunciamiento de carácter condenatorio; aserción que lo lleva a invocar a esta Corporación, la absolución de su asistido.
La Sala, a fin de disponer lo que en derecho corresponda, retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio, para valorarla con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto en procura de determinar si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, se hallan plenamente probadas la existencia de las conductas punibles como la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda, que dé lugar a la imposición de la condena en cita, o si por el contrario, como lo depreca el apelante, no hay mérito para discernir en contra del señor JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ la mencionada responsabilidad penal.
En ese orden de ideas, se recuerda, la señora ADRIANA BEDOYA SUÁREZ -madrastra de la ofendida-, señaló en desarrollo del juicio que conoció de los vejámenes a los que fue sometida la menor J.A.R.O., porque cuando esta tuvo su menarquia, su abuela paterna le envió un folleto sobre la virginidad, lo que generó inquietudes en la menor sobre el concepto de “señorita”, por lo que al explicarle que el mismo se refería cuando un hombre no la había tocado, entró en llanto y le indicó que el señor JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ, quien era el compañero sentimental de su abuela materna, la había sometido a actos libidinosos, la primera vez, cuando aquella la había dejado sola para ir a vigilar la casa de su progenitora y en esa oportunidad se le subió a la cama donde ella estaba y le tocó sus partes íntimas; y, la segunda, fue días después, cuando le introdujo los dedos en la vagina y el pene, situación que puso en conocimiento de su abuela, quien simplemente le indicó que no se volviera a acercar a JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ.
Días después de conocer esas circunstancias, añadió, envió a la niña a la casa de su abuela paterna con un mandado y allí, entró en shock, pues se puso fría, la mirada ida y rígida, por lo cual la llevó al Hospital de Quimbaya, donde la diagnosticaron con síntomas de ansiedad por las situaciones vividas; precisó, a su vez, que le comentó lo sucedió a los señores FRANK ALEJANDRO RIVERA DUQUE y MARÍA DOLLY DUQUE, padre y abuela paterna de la niña, quienes desconocían los sucesos sexuales sufridos por esta.
El testimonio de la menor J.A.R.O, fue practicado a través de video, pues esta se hallaba en el municipio de Anserma. La defensora de familia, previo cuestionario presentado por la fiscalía, interrogó a la joven, sobre los hechos, a lo cual, respondió que JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ, era el esposo de su abuela materna; que en dos oportunidades este tuvo contacto sexual con ella, cuando apenas contaba con 8 años de edad.
La primera ocasión, fue un día en que su progenitora la dejó junto con su hermana en la residencia de aquella, debido a que tenía que salir y le pidió el favor que diera ronda a la casa en la que vivían debido a la inseguridad del sector, por ello, cuando su abuela salió, el acusado aprovechó para subírsele en la cama y tocarla; y, el segundo momento, ocurrió días después, cuando nuevamente quedaron solos, en esa ocasión, le bajó los pantalones, le metió los dedos en la vagina y la penetró con el miembro viril, situación que dio a conocer a su abuela, sin embargo, esta le señaló que no le pusiera cuidado y no se le volviera a acercar al sujeto; por esto, no volvió a tocar el tema hasta cuando cumplió los 12 años y la señora ADRIANA BEDOYA SUÁREZ, su madrastra, la envió con una olla donde su abuela paterna, situación por cual entró en pánico, contándole a esta lo que le había sucedido, lo que valió que estuviera hospitalizada por esa situación. Si bien en esta declaración la menor no advirtió lo relacionado con el folleto al que la señora BEDOYA SUÁREZ aludió y que fue el detonante para que se conocieran de los vejámenes de los cuales fue objeto, ello de manera alguna le resta credibilidad a su dicho.
La evaluación del testimonio rendido por la menor víctima, exige una mayor ponderación y reflexión no solo por razón de la edad, sino también, en consideración al decurso del acontecer, la actividad espuria agotada por el victimario y las condiciones que rodearon su ejecución, pues debemos recordar que quienes incursionan en esta clase de comportamientos delictivos, generalmente buscan el momento propicio, pues resulta contrario a la lógica indicar o suponer que lo harán frente a testigos; igual actitud de persuasión debe asumir el Juzgador en tratándose de las manifestaciones de la menor víctima, su forma de expresarse y las explicaciones rendidas, teniendo el debido cuidado de acogerlas dentro del contexto de la actividad irregular objeto de investigación; solo de esa forma podrá trascender el real valor probatorio de una deponencia de la naturaleza enunciada.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de mayo de 2011, radicado No. 35080, con ponencia del magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, sobre el particular, indicó: “No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal o vaginal.
“Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública. “Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.
“Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera”. Ahora, la defensa aduce que el testimonio de la señora ADRIANA BEDOYA SUÁREZ, es una prueba de referencia que no puede servir de sustento de una sentencia de carácter condenatorio; sin embargo, en tratándose del caso que nos ocupa, dicha afirmación tampoco es del todo atendible, pues, por razones obvias, ciertamente a la testigo nada le consta sobre los hechos objeto de denuncia toda vez que no estuvo presente cuando el procesado desplegó los comportamientos reprochables; pero, sí da cuenta, como con claridad lo describe, acerca de la forma como la ofendida reaccionó cuando la declarante le explicó qué significaba ser “señorita”, indicándole que se refería a “cuando un hombre no la había tocado”, momento en que la menor entró en llanto y le puso de presente lo ocurrido con el abusador JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ; luego, el testimonio en cita, no puede medirse con el mismo rasero de los vertidos por el médico siquiatra, el médico forense, la profesional que atendió por primera vez a la joven y la trabajadora social del Hospital San Juan de Dios, en la medida que al momento de realizar su valoración, obtuvieron directamente de parte de la menor, un relato de los atropellos sexuales a los que fue sometida por parte del acusado JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 29 de febrero de 2008, con ponencia del magistrado AUGUSTO J. IBÁÑEZ BERNAL, dentro del proceso radicado al No. 28257, precisó: “Y, así, incurre en otro desacierto, al asegurar que no existe prueba testimonial anterior para comparar con la manifestación de la menor consistente en que el hecho no ocurrió, pues estima que su relato ante varios profesionales sobre la “realización de un eventual delito” no tienen valor probatorio, al tratarse de pruebas de referencia, que no pueden ser fundamento de una sentencia condenatoria.
“No tuvo en cuenta la Colegiatura, como se observa en el video donde se registra la audiencia de debate oral, que todos los profesionales que valoraron a V.G.M. rindieron su testimonio en calidad de peritos. Tanto la psicóloga del colegio, como la médico legista, dieron cuenta de las entrevistas realizadas a V.G.M. y a su progenitora, suministraron detalles de la inicial información que éstas proporcionaron sobre los hechos, así como la percepción que tuvieron acerca de las expresiones, actitudes y sentimientos de la menor, en esos momentos.
Se trata entonces de testimonios de peritos que debieron valorarse de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que comparecieron a la audiencia del juicio oral, donde las partes tuvieron oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, respecto de sus informes”. Y añadió: “En suma, el hecho existió. El argumento según el cual, la incriminación se basa en mera prueba de referencia, no posee fundamento alguno. Veamos en el caso concreto: La exposición lograda en juicio oral, por los expertos, constituye prueba técnica –pericial-, a la que hace relación el artículo 405 del Código de Procedimiento Penal y, como tal se ha de valorar.
Si bien es cierto, que tales profesionales no presenciaron los hechos, la menor, como su progenitora fueron valoradas por ellos; eventos, circunstancias y, conclusiones que, fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportan su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 ibídem”.
Por manera que, la declaración de la menor J.A.R.O., quien para la época en que sucedieron los hechos contaba con ocho (8) años de edad, tal como se desprende del registro civil 26743454, debemos valorarla, en armonía con las deponencias rendidas por los profesionales que la atendieron. El primer encuentro que tuvo la niña J.A.R.O, fue con la profesional en la salud MÓNICA SOFÍA RIVERA ARIAS, médica general del E.S.E. Hospital del Sagrado Corazón de Jesús de Quimbaya, el 1 de febrero de 2010, quien refirió que la menor ingresó con un cuadro de desmayo, ausencia a estímulos e hipotonía; señaló en el diagnóstico como antecedentes “abuso sexual a los 8 años” con síntomas depresivos graves con trastorno afectivo bipolar, por lo cual la envió a siquiatría infantil del Hospital San Juan de Dios de Armenia, para un mejor entendimiento de la situación. La segunda evaluación, le correspondió a la señora ROSA BEATRIZ GIRALDO OSPINA, Trabajadora Social del equipo de urgencias de psiquiatría del Hospital San Juan de Dios de Armenia, quien refirió que realizó la evaluación de factores sociales y el informe sobre la situación de la niña, remitida por el hospital de Quimbaya para valoración por psiquiatría, por razón de las tendencias suicidas que manifestaba, ya que dicho centro de salud había notificado de un posible abuso sexual en relación con la paciente, por lo cual, procedió a indagar sobre los impactos en su vida, encontrando que había perdido a su progenitora en el año 2008 por una enfermedad catastrófica, el papá estaba en detención domiciliaria; se quedó varios días en la casa de la abuela materna y el compañero de esta, abusó de ella, según informó la persona que la llevó, con la que se entrevistó. El tercer contacto, fue con el médico, JULIO CÉSAR MENDOZA SALAZAR, perito forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente, quien señaló que elaboró el informe médico legal sexológico de la menor J.A.R.O., el 3 febrero de 2010, el cual se introdujo con su declaración en desarrollo del juicio oral.
Precisó que después de relacionar la anamnesis, en la cual la menor le manifestó que hubo dos oportunidades en que fue objeto de actos libidinosos; el primero, con tocamientos del pene del agresor en su vulva; y en el segundo, hubo introducción de los dedos y del miembro viril, situación que ella reveló a su madrastra, señora ADRIANA BEDOYA SUÁREZ cuando al llegarle su primera menstruación leyó un libro sobre la virginidad y le causó inquietud el tema.
Este profesional, consideró el relato espontáneo y que guardaba cierta lógica, a pesar de que en el examen físico se hallara que el himen de la menor era dilatable y que no estaba desgarrado, por lo que en el caso era difícil hallar signos de tocamientos, precisamente por la misma condición física de la niña, pues el himen tiene la particularidad que se podía penetrar sin secuelas; sin embargo, esa situación no permitía descartar el relato brindado por aquella.
El cuarto encuentro, fue con el galeno GERARDO EMILIO CERÓN GÓMEZ, Psiquiatra Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente, quien sostuvo que efectuó la entrevista siquiátrica a la menor J.A.R.O., y a la señora ADRIANA BEDOYA SUÁREZ el 14 de mayo de 2010, en la cual, estableció el estado emocional de la niña, quien para ese momento tenía 12 años, ello con el fin de verificar la credibilidad del relato y si se presentaban traumas o comportamientos inadecuados que generaran secuelas psicológicas.
De esa manera, en su deposición en la audiencia de juicio oral, explicó que la madrastra de la menor hizo una narración de lo sucedido, la que, aseveró, se ajusta a lo contado por la menor cuando fue valorada por el médico de medicina legal el 3 de febrero de 2010, hallando de esa forma la entrevista psiquiátrica creíble, recordando que los hechos ocurridos le ocasionaron a la menor respuestas emocionales como ansiedad y labilidad; aprehensión que se manifestó en silencios prolongados, pues así los hechos hubieren sucedió tiempo atrás, al acordarse y relacionarlos con el tema que leía referente a la virginidad le generaron síntomas ansiosos con elementos depresivos que la indujeron a tener ideas suicidas, aunado a otros elementos que ocurrieron en su vida, como la muerte de la progenitora, el desmembramiento de la familia, haciéndose más gravosa su situación al ser sometida a abusos sexuales por una persona conocida; por ello, la remitió a tratamiento por consulta externa por psiquiatría para un manejo integral y orientación por trabajadora social a fin de que se continuara con la investigación. Este profesional, fue enfático en aseverar que si en el relato de la niña hubiese advertido incoherencias, ese hecho habría quedado plasmado en el informe, pero en el documento nada se dijo sobre tal aspecto.
Como puede advertirse, se equivoca la defensa impugnante cuando cuestiona la prueba relacionada con los profesionales que atendieron a la menor, cada uno en su especialidad, pues estos si bien hacen relación a los hechos que la menor afectada entregó en la anamnesis, no puede desconocerse per se que todos concurrieron al juicio oral, y allí, vertieron sus explicaciones acerca de cada una de sus conclusiones en torno al estado en que hallaron a la niña agredida; son esas adveraciones las que trascienden para el proceso, las que armonizadas con lo manifestado por la menor en el juicio, resta cualquier viso de duda acerca de la existencia de las conductas punibles como de la responsabilidad penal discernida contra el señor GUTIÉRREZ.
Por manera que, las deponencias signadas en el juicio oral por parte de los profesionales que atendieron a la menor en las cuales estos dieron cuenta clara y precisa con respecto a los exámenes que llevaron a efecto, no constituyen prueba de referencia como lo asevera la defensa, pues su contenido tiene que ver con las secuelas médicas y psicológicas que el actuar delictivo del procesado produjo en la menor agredida sexualmente.
En el juicio, los profesionales en cita estuvieron a disposición de partes e intervinientes a fin de responder las inquietudes que estos invocaran, ello, en ejercicio del derecho de contradicción; no obstante, las consecuencias puestas en evidencia por los testigos hallan correspondencia con la crónica que la afectada expuso a través de una clara narración descriptiva sobre los hechos objeto de investigación. Acá, debemos advertir, que en términos de lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP5798-2016 del 4 de mayo de 2016, radicado número 41667, con ponencia del magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, de conformidad con lo prescrito por el artículo 437 del C. de P. P., la prueba de referencia es toda declaración realizada por fuera del juicio oral y es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño ocasionado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en juicio.
La referida colegiatura, es clara en agregar que la prueba de referencia es la declaración anterior, de quien no asiste a declarar en el juicio oral, y no, como erradamente se ha venido entendiendo, los medios de prueba que se utilizan para probar en el juicio la existencia y el contenido de dicha declaración, esto es, de la declaración anterior que se pretende utilizar como prueba de referencia. Ahora, la mencionada Corporación en el pronunciamiento relacionado resalta que la existencia de la denominada prueba de referencia, requiere: 1.
Debe tratarse de una declaración; 2. Que haya sido realizada por fuera del juicio oral; 3. Se utilice o pretenda utilizar como medio de prueba; y 4.Que el declarante no esté disponible para testificar en el juicio. Para el caso en examen, los deponentes en cita en desarrollo del juicio no solo dieron cuenta acerca de lo que la menor afectada les comunicó en torno a los hechos que se investigan, sino que esta, a su vez, al rendir su testimonio en el mismo escenario se refirió a las incidencias que rodearon el acontecer delictivo, cuya descripción narrativa guarda plena correspondencia con lo señalado por los mencionados profesionales.
Ahora, no basta afirmar que existe duda en el plenario en torno a la responsabilidad penal y etiquetar los testimonios recepcionados en el juicio como prueba de referencia, sin señalar las razones que dan lugar a una conclusión de esa estirpe; el apelante, olvida la naturaleza de las declaraciones juradas vertidas por los mencionados profesionales, quienes, se itera, discurrieron acerca de su labor fundados en lo evidenciado en la menor afectada.
Sus respuestas tienen que ver con esa gestión, la cual asumieron y adelantaron directa y personalmente. Al censor, tampoco le es dable afirmar que el testimonio del señor HARRISON OROZCO BEDOYA, tío materno de la menor, no aporta elementos de convicción importantes para la investigación, pues él, afirmó bajo juramento que habló con su sobrina J.A.R.O., y esta le comentó sobre el abuso sexual al que fue sometida por JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ, que si bien fue escueta en su relato, precisó que fueron dos veces, situación que lo llevó a enfrentar de manera verbal al agresor; por lo tanto, el deponente conoció acerca de los hechos directamente de la víctima y no porque se los haya contado la señora ADRIANA BEDOYA SUÁREZ.
Prueba testimonial que debe ser valorada en su conjunto con los demás medios de convicción. Como puede observarse, la valoración de estos testimonios ratifican lo expresado por la joven J.A.R.O., ya que la versión dada por esta a los profesionales en la salud y psiquiatría, en momentos diversos, fue siempre la misma, aspecto que no se desdibujó por el paso del tiempo ya que estos hechos fueron dados a conocer 3 o 4 años después de su ocurrencia, sin embargo, los recordó con claridad poniendo de presente sus incidencias, muy seguramente, por tratarse de una vivencia traumática y reprochable, que afectó su libertad, integridad y formación sexuales, siendo su relato breve, preciso y coherente, que además, encuentra afianzamiento en los demás elementos probatorios objeto de aducción por la fiscalía, pues su narración en el juicio no varió de aquellas ofrecidas en las diferentes entrevistas rendidas por la niña ante los profesionales que la intervinieron, quienes cuentan con amplia experiencia en casos como el que acá se investiga, lo que conduce a establecer que sus conclusiones cuentan con un alto grado de especialización, profesionalismo y confiabilidad; el trauma derivado de la experiencia vivida y de las consecuencias que el mismo le generó a la menor, fue de tal entidad que en su etapa adulta la llevaron a desarrollar estrés postraumático y problemas psiquiátricos relacionados con depresión. En ese orden de ideas, la niña en la descripción narrativa que hiciera en el juicio en torno al insuceso, fue desprevenida, segura, coherente y responsiva; brindó claridad en cada uno de los detalles trascendentes que tuvieron que ver con el acontecer delictivo, pues señaló las dos oportunidades en que fue tocada y accedida una de noche y otra de día; también, las razones por las cuales señaló al acusado como la persona responsable de los aludidos comportamientos al margen de la ley; exposición que, sin duda alguna, reviste de plena credibilidad y debe apreciarse en consideración no sólo con la naturaleza de la actividades reprochables investigadas, sino también, con las condiciones de la declarante dada la edad que ostentaba para la fecha del acontecer, se recuerda, ocho (8) años.
Por manera que, los reparos signados por el recurrente no comportan la importancia que esta les endilga, con mayor razón, cuando veladamente plantea una invención por parte de la niña, sin que haya puesto de presente argumentos serios sobre ese particular, cuando de la actuación surge, todo lo contrario; cada una de las manifestaciones de la menor J.A.R.O., coinciden con los demás elementos de juicio allegados al plenario, sin que se haya acreditado un sentimiento de animadversión que diera lugar a que la joven recreara en su imaginación una historia de la magnitud relacionada.
La defensa, sin embargo, con el propósito de desvirtuar la prueba de la Fiscalía, presentó como testigo al acusado JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ, quien en un intento por desligarse de la responsabilidad penal que le asiste, señaló que la acusación de la menor devino de una venganza por cuanto él se fue para otra ciudad y no siguió colaborándole a la familia de la abuela materna, argumento que se evidencia distante abiertamente de la realidad, pues los hechos no fueron denunciados cuando acaecieron sino cuatro años después, lo cual nos lleva a cuestionarnos: ¿qué sentido tendría revelar dicho aspecto si de tiempo atrás el acusado ya no residía con la abuela materna de la menor, debido a la muerte de esta?; además, la víctima ni siquiera tenía dependencia económica de aquel, pues residía con su padre FRANK ALEJANDRO RIVERA DUQUE y ADRIANA BEDOYA SUÁREZ, quien finalmente puso en evidencia los hechos ocurridos; persona que para la época de los hechos, no tenía contacto alguno con la familia materna de la infante.
Además, el acusado no desconoció que la víctima y él compartieron su residencia, dado que en ocasiones su compañera MARÍA LUZ DARY OROZCO, abuela materna, cuidaba a la niña; situaciones que generaron en la menor la confianza hacia él, la que el señor JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ aprovechó, para incursionar en los comportamientos delictivos que le fueron discernidos, prevalido de que para esos instantes se encontraban solos en la vivienda; por lo tanto, no existen elementos de juicio para inferir fundadamente, que la tesis del acusado tiene el valor probatorio que su defensor le asigna, máxime cuando la postura relacionada con una fantasía maliciosa por parte de la víctima se descartó de plano por el médico psiquiatra GUSTAVO CERÓN. En consecuencia, emerge claramente que los comportamientos fueron desplegados por el acusado, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar a las que la menor J.A.R.O. aludió; por lo tanto, ninguno de los reparos elevados por la defensa tiene vocación de prosperidad, pues, se reitera, la versión suministrada por la niña se armoniza con la prueba técnica practicada y aportada en el juicio, sin que existan dudas acerca de la existencia de los vejámenes sexuales a los que la menor fue sometida por el enjuiciado, aprovechando la ausencia de la madre y la abuela materna en la vivienda, para esos momentos.
Sin duda que la Judicatura cuenta con la prueba suficiente para dar por demostrado el conocimiento más allá de toda duda, acerca de la existencia de las conducta punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, tipificada en el artículo 208 del Código Penal, agravado por el numeral 2 del artículo 211 de la misma obra, debido a que cuando sucedieron los hechos el acusado era el abuelastro de la niña, ya que era el compañero sentimental de su abuela materna, en concurso con el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, consagrado en el artículo 209 ibídem; igualmente, agravado por el citado numeral 2 del artículo 211 del C. P. Consecuente con lo expuesto, el Juzgador no se equivocó al abordar el análisis probatorio, pues entregó a cada uno de los medios de convicción practicados en el juicio el valor probatorio correspondiente con sujeción a los criterios descritos en el Estatuto Penal Adjetivo, para abordar esa labor con respecto a cada uno de ellos en los términos que exige el canon 380 del Código de Procedimiento Penal.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ el fallo en cuanto fue motivo de apelación; por lo tanto, dispondrá la captura del acusado JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ a fin de que cumpla con la pena impuesta. La Secretaría de la Sala, librará con destino al INPEC las respectivas comunicaciones. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón del mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia del 10 de julio de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ por las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso con actos sexuales abusivos con menor de 14 años, descritos en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000, agravados conforme al numeral 2 del artículo 211 del Código Penal.
SEGUNDO: ORDENAR la captura del acusado JOSÉ EDGAR GUTIÉRREZ, a fin de que cumpla con la pena impuesta. Expídase la respectiva orden. La Secretaría de la Sala, librará con destino al INPEC las comunicaciones correspondientes.
TERCERO: Esta Decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (Con incapacidad médica)