INCIDENTE DE DESACATO/Nulidad porque no se hizo el requerimiento previo al responsable de cumplir el fallo antes de agotar el proceso sancionatorio. “Obsérvese que en este caso pese a ser de obligatorio cumplimiento antes de disponer el trámite incidental, acudir al procedimiento antes mencionado con la finalidad de no incurrir en una irregularidad sustancial que conlleve a la declaratoria de nulidad de la actuación por vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, el A Quo no efectuó en debida forma el requerimiento previo a la persona encargada de dar cumplimiento a la sentencia de tutela, como consecuencia de que requirió en el auto a un sujeto indeterminado… Se infiere de lo expuesto, que la irregularidad de la actuación que conoce la Sala por vía de consulta, consiste en que previo a imponer la sanción por desacato, el Juzgado debió seguir los pasos señalados de manera expresa en la ley, circunstancia que obliga a la colegiatura a decretar la nulidad de la actuación a partir del auto del 4 de septiembre de 2017, con la finalidad de que se surta en debida forma el requerimiento previo de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.” CITAS: Sentencia T-053 de enero 28 de 2005 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: MARÍA IDALY MORALES MEJÍA ACCIONADA: NUEVA E.P.S RADICACIÓN: 63-001-31-07-001-2016-00101-01 Magistrado Ponente: CLAUDIA PATRICA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 166 Armenia Quindío, noviembre dos (02) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, el 11 de Octubre de 2017, a través de la cual declaró incurso en desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su calidad de Gerente y/o Directora Seccional Armenia de la NUEVA E.P.S, por no cumplir el fallo proferido por el mismo Juzgado el 27 de diciembre de 2016, donde se tuteló el derecho fundamental a la salud de la señora MARÍA IDALY MORALES MEJÍA.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juez Penal del Circuito Especializado, falló el 27 de diciembre del año 2016, la acción de tutela promovida por la señora MARÍA IDALY MORALES MEJÍA, en contra de la NUEVA EPS, tutelando su derecho fundamental a la salud y como consecuencia, ordenó suministrar a la accionante TIOTROPIO BROMURO 18 UG, en cantidad de 90 unidades, medicamento necesario para tratar su enfermedad pulmonar obstructiva crónica.
No obstante la orden impartida, el 4 de septiembre del año en curso, la accionante informó que la entidad había dado cumplimiento al fallo de tutela de manera parcial, en razón a que desde el mes de mayo no se le ha hecho entrega del medicamento, sin justificación al respecto, solicitando el inicio del trámite incidental. Por lo anterior, el Juzgado de primera instancia mediante auto del 4 de septiembre ordenó requerir al Representante Legal de la NUEVA EPS, para que en el término de 48 horas, rindiera las explicaciones pertinentes frente a las manifestaciones de la accionante y solicitara las pruebas que pretendieran hacer valer.
El 29 de septiembre del año que transcurre, a través del auto interlocutorio se dio apertura al incidente de desacato contra la Doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Armenia de la NUEVA EPS, por persistir el incumplimiento. La entidad accionada allegó respuesta el día 9 de octubre, alegando que el otorgamiento del medicamento requerido por la señora MORALES MEJÍA ya se encontraba autorizado y solicitó conceder un término de 10 días para concretar la entrega, además recordó que es deber de la accionante radicar con anticipación las formulas médicas para hacer efectivo su suministro.
Finalmente, luego de agotar el trámite incidental, sin que la NUEVA EPS diera cumplimiento al fallo, el despacho profirió auto declarando incursa en desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ Gerente regional Armenia de la NUEVA EPS. DECISIÓN CONSULTADA El Juzgado de conocimiento en auto del 11 de octubre de 2017, declaró incurso en desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Regional Armenia de la NUEVA EPS, como consecuencia de tal declaración, le impuso como sanción, tres (3) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Así mismo, ordenó oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que iniciara investigación por la posible comisión del delito de fraude a resolución judicial y al superior jerárquico de la sancionada, el Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la NUEVA EPS para que hiciera cumplir el fallo de tutela e iniciara el proceso disciplinario en contra de la funcionaria encargada.
CONSIDERACIONES Sería del caso conocer de la sanción impuesta por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad a la Gerente Regional Armenia de la NUEVA EPS, por el incumplimiento al fallo de tutela proferido por ese mismo despacho el pasado 27 de diciembre de 2016, si no se advirtiera una irregularidad que debe ser subsanada.
El Decreto 2591 de 1991 establece una vía procesal específica para que el Juez de tutela pueda hacer efectivas las medidas que adopta para proteger un derecho fundamental cuando está siendo vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Tiénese de este modo, que ante la eventual inobservancia de una orden de tutela el Juez debe en primer lugar dar aplicación al contenido del 27 de la aludida normativa así: “Proferido el fallo que concede la tutela la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.” Obsérvese que en este caso pese a ser de obligatorio cumplimiento antes de disponer el trámite incidental, acudir al procedimiento antes mencionado con la finalidad de no incurrir en una irregularidad sustancial que conlleve a la declaratoria de nulidad de la actuación por vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, el A Quo no efectuó en debida forma el requerimiento previo a la persona encargada de dar cumplimiento a la sentencia de tutela, como consecuencia de que requirió en el auto a un sujeto indeterminado.
En sentencia T-053 de enero 28 de 2005 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, la citada Corporación precisó: “En este punto resulta pertinente recordar que existen diferencias conceptuales en relación con el cumplimiento de un fallo de tutela y el incidente de desacato. Para ello es válido citar lo dicho por esta Corte en sentencia T-763 de.P. Alejandro Martínez Caballero: “Lo normal es que dentro del término que señale el fallo de tutela, la orden sea cumplida.
Pero, si excepcionalmente la autoridad responsable del agravio va más allá del término que se señale e incumple, el juez de tutela, al tenor del artículo 27 del decreto 2591 de 1991, debe agotar los siguientes pasos obligatorios, uno a continuación del otro: Si la autoridad obligada no cumple, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y para que abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra el directo responsable del incumplimiento.
Si pasan cuarenta y ocho horas a partir del requerimiento al superior y la orden de tutela aún no se cumple, se ordena abrir proceso contra el superior, En el mismo auto que ordene abrir proceso contra el superior, el Juez directamente adoptará todas las medidas para el cabal cumplimiento de la orden. Y para tal efecto mantendrá la competencia hasta tanto esté restablecido el derecho.
“Adicionalmente, el juez encargado de hacer cumplir el fallo PODRÁ (así lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991) sancionar por desacato. Es pues esta una facultad optativa, muy diferente al cumplimiento del fallo y que en ningún instante es supletoria de la competencia para la efectividad de la orden de tutela. Pueden, pues, coexistir al mismo tiempo el cumplimiento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato).
De la lectura de la actuación se desprende que en este caso particular no se agotó en forma correcta el trámite previo al incidente de desacato, por cuanto una vez se informó por parte de la accionante el incumplimiento del fallo, se dispuso a requerir al REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA EPS, sin determinar el funcionario especifico, para posteriormente dar apertura del incidente de desacato en contra de la doctora ANA MARÍA MARISCAL JÍMENEZ, en su calidad de Gerente Regional de la misma entidad, sin realizarle el requerimiento previo y fue esta quien finalmente resultó sancionada, lo cual resultaba necesario hacerlo en aras de que ejerciera su derecho de defensa.
Adicionalmente, como no se identificó a la persona encargada de cumplir el fallo, tampoco se solicitó al superior jerárquico que lo hiciera cumplir, siendo el requerimiento previo el momento procesal oportuno para oficiar al doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, presidente de la NUEVA EPS y no en el fallo que resolvió el incidente de desacato, como erróneamente lo hizo el juez de primera instancia. Se infiere de lo expuesto, que la irregularidad de la actuación que conoce la Sala por vía de consulta, consiste en que previo a imponer la sanción por desacato, el Juzgado debió seguir los pasos señalados de manera expresa en la ley, circunstancia que obliga a la colegiatura a decretar la nulidad de la actuación a partir del auto del 4 de septiembre de 2017, con la finalidad de que se surta en debida forma el requerimiento previo de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de la actuación a partir del auto fechado el 4 de septiembre de 2017, con la finalidad de que se surta en debida forma el requerimiento previo de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
SEGUNDO: INFORMAR a la Fiscalía General de Nación de la presente decisión a fin de que suspenda la investigación por Fraude a Resolución Judicial en contra de la Doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Regional Armenia de la NUEVA EPS, ordenada por el Juez de primera en la decisión del 11 de octubre de 207. Notifíquese conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MENDEZ