INCIDENTE DE DESACATO/Debe estar precedido del requerimiento previo a la persona sancionada para que cumpla el fallo, de lo contrario el trámite debe anularse. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: INOCENCIO BONILLA ARIAS ACCIONADA: NUEVA E.P.S RADICACIÓN: 63-001-31-87-003-2017-00044 Magistrado Ponente: CLAUDIA PATRICA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No.162 Armenia Quindío, octubre veintisiete (27) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el 12 de octubre de 2017, a través de la cual sancionó por desacato a los doctores JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, ANA MARÍA SARMIENTO VELÁSQUEZ y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en sus calidades de Representante Legal a Nivel Nacional, Gerente de la Sucursal Eje Cafetero, Representante Judicial Regional Eje Cafetero y Representante Legal Armenia de la NUEVA E.P.S, respectivamente, por no cumplir el fallo proferido por el mismo despacho el 1 de septiembre del año que avanza, donde se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor INOCENCIO BONILLA ARIAS.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, mediante fallo de tutela del 1 de septiembre del presente año, le ordenó a la NUEVA EPS que en el término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, procediera a suministrar los pañales desechables en la cantidad y calidad indicados por el médico tratante al señor INOCENCIO BONILLA ARIAS, además de brindarle tratamiento integral para la enfermedad que padece.
No obstante la orden impartida, el 14 de septiembre del año en curso, el accionante informó que la entidad no había dado cumplimiento al fallo de tutela, en razón a que no le habían entregado los pañales desechables requeridos, sin justificación al respecto, por lo que solicitó el inicio del trámite incidental. Con fundamento en lo expuesto, la Juez de primera instancia, antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió a la Doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Sucursal Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la doctora ANA MARÍA SARMIENTO VELÁSQUEZ Representante Judicial Regional Eje Cafetero y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Representante Legal a Nivel Nacional de la misma entidad, para que procediera a disponer el cumplimiento de la orden judicial.
El 25 de septiembre de 2017 se dio apertura del incidente de desacato en contra de los antes mencionados, en razón a que persistía el incumplimiento al fallo de tutela. Mediante escrito presentado el 4 de octubre Diego Fernando Marín Rave, apoderado de la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ Representante Legal Armenia de la NUEVA EPS, informó que si bien el suministro de los pañales desechables fue autorizado por el Comité Técnico Científico, no había sido posible la entrega de los mismos al paciente porque la IPS MEDICOOL se negaba a realizar el suministro alegando que la Secretaria de Salud presenta mora en el pago de los servicios y medicamentos.
Igualmente, solicitó la nulidad de todo lo actuado en razón a que la persona encargada del cumplimiento del fallo de tutela era la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ sin que fuera vincula al trámite incidental, sumado a que consideró que la Juez obvió mencionar cuales eran las calidades bajo las que actuaban los doctores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE dentro del presente incidente.
Petición que reiteró ante este despacho a través de oficio del 24 de octubre. En virtud a lo anterior, antes de pronunciarse de fondo sobre el incumplimiento de los representantes de la NUEVA EPS, la A Quo por medio de auto del 4 de octubre dispuso la vinculación de la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, ordenando iniciar en su contra el incidente de desacato y otorgándole 3 días para que se pronunciara sobre el incumplimiento a la orden judicial, sin obtener respuesta alguna de su parte.
Posteriormente, el 11 de octubre se le recepcionó declaración al señor BONILLA ARIAS donde adujo que la entidad no le había dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela. DECISIÓN CONSULTADA El Juzgado de conocimiento en auto del 15 de septiembre de 2017, declaró incursos en desacato a los doctores JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, ANA MARÍA SARMIENTO VELÁSQUEZ y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en sus calidades de Representante Legal a Nivel Nacional, Gerente de la Sucursal Eje Cafetero, Representante Judicial Regional Eje Cafetero y Representante Legal Armenia de la NUEVA E.P.S, respectivamente.
Como consecuencia de tal declaración, les impuso como sanción, tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. PRONUNCIAMENTE EN SEDE DE CONSULTA Diego Fernando Marín Rave, en calidad de apoderado judicial de la Nueva EPS, reiteró que la encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela era la doctora ANA MARÍA MARISCAL, en calidad de Gerente Zonal Quindío, por lo tanto al no haberla vinculado en primera medida solicitó era necesario declarar la nulidad del trámite de incidente de desacato.
CONSIDERACIONES Sería del caso conocer de la sanción impuesta por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad a los doctores JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, ANA MARÍA SARMIENTO VELÁSQUEZ y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en sus calidades de Representante Legal a Nivel Nacional, Gerente de la Sucursal Eje Cafetero, Representante Judicial Regional Eje Cafetero y Representante Legal Armenia de la NUEVA E.P.S, por el incumplimiento al fallo de tutela proferido por ese despacho el pasado 1 de septiembre del presente año, sin embargo, la Sala advierte una irregularidad que debe ser subsanada.
El Decreto 2591 de 1991 establece una vía procesal específica para que el Juez de tutela pueda hacer efectivas las medidas que adopta para proteger un derecho fundamental cuando está siendo vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Tiénese de este modo, que ante la eventual inobservancia de una orden de tutela el Juez debe en primer lugar dar aplicación al contenido del 27 de la aludida normativa así: “Proferido el fallo que concede la tutela la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.” Obsérvese que en este caso pese a ser de obligatorio cumplimiento antes de disponer el trámite incidental, acudir al procedimiento mencionado con la finalidad de no incurrir en una irregularidad sustancial que conlleve a la declaratoria de nulidad de la actuación por vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, la A Quo no efectuó el requerimiento previo a la persona encargada de dar cumplimiento a la sentencia de tutela, en este caso a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Representante Legal Armenia de la NUEVA EPS.
En sentencia T-053 de enero 28 de 2005 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, la citada Corporación precisó: “En este punto resulta pertinente recordar que existen diferencias conceptuales en relación con el cumplimiento de un fallo de tutela y el incidente de desacato. Para ello es válido citar lo dicho por esta Corte en sentencia T-763 de.P. Alejandro Martínez Caballero: “Lo normal es que dentro del término que señale el fallo de tutela, la orden sea cumplida.
Pero, si excepcionalmente la autoridad responsable del agravio va más allá del término que se señale e incumple, el juez de tutela, al tenor del artículo 27 del decreto 2591 de 1991, debe agotar los siguientes pasos obligatorios, uno a continuación del otro: Si la autoridad obligada no cumple, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y para que abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra el directo responsable del incumplimiento.
Si pasan cuarenta y ocho horas a partir del requerimiento al superior y la orden de tutela aún no se cumple, se ordena abrir proceso contra el superior, En el mismo auto que ordene abrir proceso contra el superior, el Juez directamente adoptará todas las medidas para el cabal cumplimiento de la orden. Y para tal efecto mantendrá la competencia hasta tanto esté restablecido el derecho.
“Adicionalmente, el juez encargado de hacer cumplir el fallo PODRÁ (así lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991) sancionar por desacato. Es pues esta una facultad optativa, muy diferente al cumplimiento del fallo y que en ningún instante es supletoria de la competencia para la efectividad de la orden de tutela. Pueden, pues, coexistir al mismo tiempo el cumplimiento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato).
De la lectura de la actuación se desprende que en este caso particular no se agotó en forma correcta el trámite previo al incidente de desacato, por cuanto una vez se informó por parte del accionante el incumplimiento del fallo, si bien se dispuso requerir a los Doctores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal Eje Cafetero de la NUEVA EPS, ANA MARÍA SARMIENTO VELÁSQUEZ Representante Judicial Regional Eje Cafetero y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE Director Nacional de la NUEVA EPS, por medio de auto del 4 de octubre del año que avanza, se ordenó también el inicio del incidente de desacato en contra de la doctora ANA MARÍA MARISCAL JÍMENEZ, en su calidad de apoderada general de la misma entidad, seccional Armenia, sin realizarle el requerimiento previo, siendo necesario hacerlo en aras de que ejerciera su derecho de defensa.
Se infiere de lo expuesto, que la irregularidad de la actuación que conoce la Sala por vía de consulta, consiste en que anterior a imponer la sanción por desacato, el Juzgado debió seguir los pasos señalados de manera expresa en la ley, circunstancia que obliga a la colegiatura a decretar la nulidad de la actuación a partir del auto del 15 de septiembre de 2017, con la finalidad de que se surta en debida forma el requerimiento previo de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, RESUELVE DECRETAR LA NULIDAD de la actuación a partir del auto fechado el 15 de septiembre de 2017, con la finalidad de que se surta en debida forma el requerimiento previo de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ