PRECLUSIÓN/Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. FALSO TESTIMONIO/No se configura con las declaraciones rendidas ante notarios. “Precisado lo anterior, se tiene que la causal de preclusión relacionada con la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, como lo ha recordado esta Sala Penal, se presenta cuando pese a haberse realizado una actividad probatoria normal, no es posible recaudar los elementos materiales probatorios y evidencias físicas para sustentar la imputación o acusación… Al respecto, la Fiscalía señaló, criterio acogido por el Juzgado de instancia, que la muerte de aquellos impedía configurar el delito medio de falso testimonio, así que no era posible demostrar el delito fin de fraude procesal.
Sin embargo, resulta menester referir que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia proferida el 30 de noviembre de 2016, radicación No. 45589 sostuvo que no es posible configurar el delito de falso testimonio cuando se trata de declaraciones engañosas rendidas ante notario… Con fundamento en lo expuesto, precisa la Sala que no es viable solicitar la preclusión bajo el argumento de la imposibilidad de demostrar la existencia del ilícito de falso testimonio, como delito medio para la comisión del fraude procesal, en razón a la atipicidad de aquella conducta por sí misma, al tratarse de declaraciones ante notario; además, es posible que se configure el delito de fraude procesal sin que se condene por el punible de falso testimonio…” CITAS: CSJ SL15931-2017, radicación 53016 proferida el 3 de octubre de 2017, Tribunal Superior de Armenia Sala Penal decisión del 20 de abril de 2015 radicación No. 63-001-60-00059-2011-00837 MP Claudia Patricia Rey Ramírez.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2006-00524 DELITO: FRAUDE PROCESAL PROCESADA: SILVIA POSSO DE ARIAS Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 160 Armenia Quindío, octubre veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017) Lectura de decisión: octubre treinta y uno (31) de dos mil diecisiete (2017) Hora: 9:30 a.m ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la decisión proferida el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia que decretó la preclusión de la investigación adelantada contra SILVIA POSSO DE ARIAS por el delito de FRAUDE PROCESAL.
HECHOS Conforme lo narrado en la formulación de imputación y en la solicitud de preclusión, hacia el mes de marzo de 2006 la señora Silvia Posso de Arias solicitó a CAJANAL sustitución de pensiones de vejez y gracia, invocando calidad de cónyuge y compañera, esta última durante los 7 años anteriores al deceso del señor José Ruyardy Ramírez Cardona.
Para sustentar su reclamación presentó acta de matrimonio contraído el 26 de septiembre de 2005, 6 meses antes del deceso del pensionado, así como declaraciones extrajuicio de la interesada y otras personas, en las que manifestaron convivencia permanente e ininterrumpida en el lapso referido, documentos que permitieron el reconocimiento de las prestaciones pretendidas.
Posteriormente Esther Cielo Ramírez Jiménez, hija del occiso, denunció que aquellos no convivieron por el tiempo reportado en las declaraciones extraproceso, pues el fallecido siempre estuvo con ella luego del deceso de su progenitora, ocurrido el 25 de julio de 2002, con quien además tenía vínculo matrimonial hasta esa fecha, por lo cual solicitó el inicio de investigación. La señora Esther Cielo también puso en conocimiento estos hechos ante CAJANAL, entidad que formuló denuncia el 21 de septiembre de 2006.
En virtud de órdenes a Policía Judicial emitidas el 21 de mayo de 2009, se realizaron varias entrevistas a fin de determinar la convivencia entre Ramírez Cardona y Posso de Arias, así como solicitud de información a CAJANAL respecto de los requisitos para obtener sustitución de las pensiones de jubilación y gracia e interrogatorio a la procesada.
En la etapa de indagación el Fiscal del caso solicitó preclusión que fue negada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, por lo cual la audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo el 19 de septiembre de 2016. PETICIÓN DE PRECLUSIÓN La Fiscalía invoca las causales 6ª y 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Afirma que no fue posible demostrar la comisión del delito medio, esto es falso testimonio, por parte de Juan Evangelista Arbeláez Arbeláez y Horacio Castaño Echeverry, quienes rindieron las declaraciones ante notario que sirvieron de fundamento para que la procesada obtuviera sustituciones pensionales, por cuanto han transcurrido más de 8 años desde que ello ocurrió, así que tampoco puede concluirse que existe el delito fin de fraude procesal.
Sostiene que este último tipo penal se configura cuando por cualquier medio se induce en error, medios que en este caso fueron dos declaraciones extrajuicio cuya veracidad se mantiene incólume hasta el momento, tornándose entonces en una conducta atípica, siendo esa la causal que en la actualidad sustenta la solicitud de preclusión. Resalta que si bien existe una inferencia razonable en cuanto a la disparidad en las entrevistas, con ello no es posible sustentar solicitud de condena.
Indica que, aun cuando en la decisión que negó la solicitud de preclusión en etapa anterior el Juez señaló que la Fiscalía se había limitado a plasmar en entrevistas lo contenido en declaraciones extrajuicio, se agrega en esta oportunidad registro de consulta en sistema SPOA, que determina la existencia de investigaciones penales, sin que arroje resultado positivo respecto de los declarantes, señores Arbeláez y Castaño Echeverry.
DECISIÓN DE INSTANCIA El Juzgado recordó que de conformidad con el artículo 3º numeral 1º de la Ley 71 de 1988, al acreditar la calidad de cónyuge se es beneficiario de sustitución pensional, condición que sin duda reunía la procesada. Sin embargo, respecto de la pensión de sobrevivientes de la pensión de jubilación, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2002 exige para su reconocimiento acreditar vida marital y convivencia durante 5 años continuos anteriores a la muerte.
Resaltó que CAJANAL no fue clara respecto de los requisitos para obtener ese derecho, al contestar el requerimiento de la Fiscalía, sin que ésta fuese diligente en solicitar aclaración. Destacó que existen dos grupos de testimonios contradictorios, pues el primero de ellos da cuenta de la existencia de relación sentimental clandestina entre la procesada y el señor Ramírez Cardona, con anterioridad al deceso de la esposa de éste, mientras que el segundo desconoció ese hecho indicando que posterior al deceso de su cónyuge inicial, vivió en casa de una de sus hijas.
Sin embargo, no es posible demostrar el medio fraudulento para inducir en error que, como se desprende de la denuncia, consistiría en falso testimonio, porque fallecieron las personas que declararon ante notario la aludida convivencia con el fin de sustentar la solicitud pensional, lo que impide acreditar el delito fin -fraude procesal-, configurándose entonces las causales de preclusión de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y atipicidad.
Finalmente resaltó que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha señalado que el requisito de convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes no exige que ésta sea bajo el mismo techo, pues es suficiente acreditar que compartían lecho y mesa, más aun teniendo en cuenta que en la actualidad se reconoce esta prestación en casos de convivencia simultánea.
APELACIÓN El apoderado judicial de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, en calidad de víctima, sostuvo que no puede premiarse la inactividad de la Fiscalía que recibió la denuncia desde el 25 de junio de 2006, acompañada de 19 firmas que refieren la falsedad de la convivencia; además no se está determinando la responsabilidad de quienes en declaración extrajuicio manifestaron lo contrario, sino el fraude de la procesada para acceder a los derechos pensionales.
Además el dicho de esas personas, actualmente fallecidas, puede ser verificado con otros testimonios. De las entrevistas y declaraciones recibidas por la Fiscalía resaltó que en algunas de ellas, personas cercanas a ambas familias dieron cuenta que la referida convivencia no existió y si bien una de las deponentes indicó que el occiso la llevaba a reuniones sociales, nunca afirmó que vivieran juntos.
Finalmente resaltó que en documento “solicitud de traspaso pensión” suscrito por el señor José Ruyardy el día siguiente de su matrimonio con la procesada y presentado ante CAJANAL, señala como dirección de residencia la misma aportada por su hija al momento de la denuncia, desvirtuando la convivencia con la señora Posso de Arias. Considera entonces que es deber de la Fiscalía continuar con la investigación. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía solicita que se confirme la decisión. Refirió que la apelación estuvo sustentada en las entrevistas que soportan la denuncia, omitiendo analizar las demás recibidas por el ente acusador que dan cuenta de lo contrario.
También expuso que al momento de solicitar la preclusión no había posibilidad de recolectar otros elementos materiales probatorios diferentes a los aportados. Hizo alusión a pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y esta Sala Penal relacionadas con la ausencia de delito medio como fundamento para considerar la imposibilidad de tipificar el delito fin, en un asunto donde se investigaba falsedad material en concurso con fraude procesal.
Adujo que en algunas entrevistas se mencionó la existencia de relación paralela entre la procesada y el occiso, lo que implicaba cierta discreción o reserva en ella, sin embargo es imposible establecer si las declaraciones presentadas por la imputada con las solicitudes pensionales faltaron a la verdad. El Ministerio Público solicitó que se confirme la decisión. Destacó que las decisiones que reconocieron derechos pensionales fueron expedidas por una autoridad administrativa, con base en declaraciones que no han sido discutidas.
Señaló que este no es el escenario para controvertir el otorgamiento de una pensión, pues para ello la Unidad de Gestión Pensional puede acudir a las autoridades competentes. Consideró que no es viable acoger la petición de que se continúen recaudando otros testimonios, cuando los mismos no sirvieron de base para los reconocimientos pensionales.
La Defensa solicitó confirmar la providencia. Resaltó que fue CAJANAL quien ofreció credibilidad a esas declaraciones extrajuicio y reiteró que la jurisprudencia ha señalado que para llegar al delito fin debe existir el delito medio y este último nunca se demostró. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar si en este caso concreto es procedente confirmar la decisión apelada que dispuso precluir la investigación adelantada contra SILVIA POSSO DE ARIAS por el delito de FRAUDE PROCESAL.
Fueron invocadas las causales contenidas en el artículo 332 numerales 6º y 4º, esto es, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y atipicidad del hecho investigado. Ahora bien, el delito de fraude procesal está definido en el artículo 453 del Código Penal, cuya tipificación exige la concurrencia de los siguientes elementos: (i) el uso de un medio fraudulento;
(ii) la inducción en error a un servidor público a través de ese medio; (iii) el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley; y, (iv) el medio debe tener capacidad para inducir en error al servidor público.” De los documentos que reposan en el expediente, se tiene que a través de las Resoluciones Nos. 14152 y 14153 del 24 de abril de 2007 la extinta Caja Nacional de Previsión Social dispuso “sustituir en forma vitalicia una pensión de gracia” y “reconocer pensión de sobrevivientes en forma vitalicia una pensión de jubilación”, respectivamente, a favor de la procesada, en calidad de cónyuge del señor José Ruyardy Ramírez Cardona.
Respecto de la pensión gracia, el acto administrativo citó como norma aplicable el artículo 3º numeral 1º de la Ley 71 de 1988 indicando que su calidad de beneficiaria se demostró con tres declaraciones extrajuicio, que también fundaron la decisión favorable frente a la pensión de jubilación, pues la aludida entidad indicó que conforme el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la señora Posso de Arias cumplió con el requisito de convivencia mayor a 5 años.
Así, se evidencia con claridad que las declaraciones ante notario cuya falsedad refiere la denuncia, sí fueron tenidas en cuenta por la entidad pública de previsión social para conceder las prestaciones reclamadas. Lo anterior en razón a la necesidad de acreditar no solo el vínculo matrimonial sino la convivencia entre el pensionado y la cónyuge, pues así lo consideraba CAJANAL, como se desprende de la respuesta dada por su Liquidador en diciembre de 2009 a requerimiento de la Fiscalía, donde adujo que en razón a la fecha de la muerte del pensionado por jubilación -13 de marzo de 2006- la norma aplicable para establecer los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003.
Valga referir brevemente sobre ese criterio, que la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 2 de octubre de 2008, radicación interna No. 0757-04, precisó que si bien los docentes se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, la excepción contenida en su artículo 279 recae frente a aquellos cuyas prestaciones se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y en este caso fue CAJANAL quien reconoció y pagó las pensiones que devengaba el señor Ramírez Cardona con efectos a partir del año 1983, fecha anterior a la creación del citado Fondo, justificando entonces la aplicación de la Ley 100 de 1993, con la modificación contenida en la Ley 797 de 2003, vigente al momento de la muerte, que exigía a la cónyuge acreditar 5 años de convivencia anteriores al fallecimiento del pensionado.
Precisado lo anterior, se tiene que la causal de preclusión relacionada con la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, como lo ha recordado esta Sala Penal, se presenta cuando pese a haberse realizado una actividad probatoria normal, no es posible recaudar los elementos materiales probatorios y evidencias físicas para sustentar la imputación o acusación. Así, el tipo penal de fraude procesal exige la existencia de un medio fraudulento capaz de inducir en error a servidor público.
Se destaca también que la formulación de imputación se fundó en que el señor José Ruyardy inició un vínculo sentimental con la señora Posso de Arias tan solo un año después del fallecimiento de su primera esposa pero continuó compartiendo techo con sus hijos; además, de aceptar que convivieron a partir del deceso de aquella, no reunirían los 7 años señalados en las declaraciones extrajuicio.
Se recuerda que la imputada aportó con sus solicitudes pensionales tres declaraciones ante notario con el fin de demostrar la convivencia con el occiso, dos de ellas rendidas por personas que fallecieron en los años 2007 y 2008, esto es Juan Evangelista Arbeláez Arbeláez y Horacio Castaño Echeverri respectivamente, como se desprende de copias de registros civiles de defunción adjuntas a la solicitud de preclusión y la tercera declaración, dada por la procesada.
Al respecto, la Fiscalía señaló, criterio acogido por el Juzgado de instancia, que la muerte de aquellos impedía configurar el delito medio de falso testimonio, así que no era posible demostrar el delito fin de fraude procesal. Sin embargo, resulta menester referir que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia proferida el 30 de noviembre de 2016, radicación No. 45589 sostuvo que no es posible configurar el delito de falso testimonio cuando se trata de declaraciones engañosas rendidas ante notario: “(…) la práctica de una declaración extraprocesal ante notario no constituye una actuación judicial o administrativa en la que deba salvaguardarse la «eficaz y recta impartición de justicia», por las siguientes razones fundamentales: (i) los notarios no son servidores públicos, (ii) no cumplen funciones jurisdiccionales, (iii) la función fedante que tienen asignada es pública, más es distinta a las clásicas estatales, y, por último, (iv) aquéllos no definen conflictos intersubjetivos, por lo que sus actuaciones no pueden entenderse como procesales -ni judiciales ni administrativas-.
Por contera, la declaración mentirosa rendida ante un notario no configura el delito de falso testimonio. Ahora bien, no debe olvidarse que en todo caso es una actuación fraudulenta que si se utiliza para iniciar, tramitar o continuar un procedimiento administrativo o judicial, con el propósito de obtener en éste una decisión ilegal, quedará cobijada por la tipicidad de un fraude procesal (art. 453 C.P.)” Con fundamento en lo expuesto, precisa la Sala que no es viable solicitar la preclusión bajo el argumento de la imposibilidad de demostrar la existencia del ilícito de falso testimonio, como delito medio para la comisión del fraude procesal, en razón a la atipicidad de aquella conducta por sí misma, al tratarse de declaraciones ante notario; además, es posible que se configure el delito de fraude procesal sin que se condene por el punible de falso testimonio.
Ahora bien, al analizar la actividad probatoria desplegada por la Fiscalía frente a la convivencia indicada en las declaraciones extrajuicio que sustentaron los reconocimientos pensionales, valga resaltar que la denunciante Esther Cielo Ramírez Jiménez hija del occiso, al ser entrevistada por el Ente Acusador manifestó que, en efecto, existió un vínculo sentimental entre la procesada y su padre por lo que este último frecuentaba su casa, no obstante insistía en que no compartían el lugar de residencia, afirmación reiterada por la señora Martha Cecilia Ramírez Marín –empleada en la casa del occiso desde el año 1998 hasta abril de 2006- quien agregó que la relación afectiva entre aquel y la imputada empezó con posterioridad al deceso de la primera esposa del señor José Ruyardy ocurrido en el año 2002.
Además, se realizaron otras entrevistas: la señora Mariela Jiménez de Posso manifestó que si bien no tiene mucho conocimiento del asunto pues vive en La Tebaida, siempre vio juntos a José Ruyardy e Inés Jiménez, desconoce cuánto tiempo convivió éste con Silvia. La señora Claudia Janeth Prieto Sánchez conocía al señor Ramírez Cardona desde el año 2003, quien presentaba a la imputada como su esposa aunque no vivían juntos.
La señora Alba Lucía Montoya se enteró de la relación entre ellos cuando contrajeron matrimonio. El Señor Alberto de Jesús Marín Monroy adujo que conocía a Silvia hace más de 10 años como la mejor amiga de la señora Inés Jiménez –primera esposa del occiso-, no notó que tuviera algún vínculo afectivo con José Ruyardy pues éste siempre estuvo con su cónyuge.
La señora España Ramírez de Herrera sostuvo que José Ruyardy, su hermano, y la procesada salían juntos a varios lugares pero desconoce si compartían residencia, tenían una relación estable y comenzaron a verse juntos después de la muerte de Inés Jiménez, afirmó que ésta última y Silvia Posso eran amigas. Mencionó la enemistad existente entre los hijos de José Ruyardy y la procesada.
El señor Jaime Rodas Ramírez fue compañero de trabajo del pensionado desde el año 1961 y aseguró no conocer a la señora Posso de Arias. El señor Gonzalo Gómez Rivas, quien vive con una hija adoptiva de aquel, dijo que la señora Silvia apareció abrutamente antes de su muerte, pero nunca compartieron residencia. La señora Olga Marina Muñoz Rivas, vecina del señor José Ruyardy hace 35 años, nunca vio en la casa de éste a la procesada.
El señor Gustavo Iván Naranjo Monroy expuso que vio al occiso con la señora Silva durante los 6 años que fue vecino de esta última. El señor Ovidio Álvarez Salazar dijo ser vecino de Silvia 18 años atrás y veía al señor Ramírez Cardona 1 año o 6 meses antes de su muerte. La señora Rosalba Herrera Suárez mencionó que fue vecina de Silvia Posso, quien convivió con Ruyardy cerca de 7 u 8 años.
El señor Julio César Restrepo Zuleta, vivía al frente de la procesada, indicó que reconoció a ésta y al señor Ruyardy como pareja por el lapso de 15 años. Por su parte, la imputada adujo en interrogatorio, que sostenía una relación clandestina con el señor Ramírez Cardona que se hizo pública con el fallecimiento de este último. Así las cosas, las personas entrevistadas por la Fiscalía cercanas a José Ruyardy y Silvia Posso, no brindan claridad acerca de la fecha a partir de la cual inició la relación sentimental entre ellos, para establecer si la procesada indujo en error a los servidores públicos de la extinta Cajanal al asegurar que convivieron durante 7 años, como lo señalan las declaraciones extrajuicio adjuntas a las solicitudes pensionales, más aun cuando la ausencia de ese vínculo afectivo que algunos entrevistados aseveran, lo hacen consistir en que la pareja nunca compartió residencia o ello solo ocurrió meses antes del deceso del señor Ramírez Cardona, cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el requisito de convivencia exigido para ser beneficiario de pensión de sobrevivientes puede configurarse sin que compartan un mismo techo.
En efecto, en providencia No. SL15931-2017, radicación 53016 proferida el 3 de octubre de 2017 expresó: “En primer lugar, se hace necesario resaltar que, si bien el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma aplicable al caso por ser la vigente en el momento del fallecimiento del causante, consagra que en caso de convivencia simultánea «en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo», lo cierto es que el Tribunal no se percató de que la Sala de Casación Laboral, en un ejercicio hermenéutico del mencionado precepto legal, ha entendido, de tiempo atrás, que, en tal situación, esto es, en caso de que la cónyuge y compañera permanente hubieran convivido simultáneamente con el causante durante dicho lapso, no le corresponde el derecho exclusivo a la esposa, sino que ella junto con la compañera serán ambas acreedoras de la prestación de sobrevivientes, en proporción al tiempo convivido con el finado, con la opción de que, en caso de fallecimiento de alguna de ellas, dicha porción acrezca a la que continúa disfrutando el derecho” Debe tenerse en cuenta además que la imputada aseguró, al rendir interrogatorio ante la Fiscalía, que la relación inició en la clandestinidad, siendo entonces personas cercanas a la pareja, como varios de los entrevistados –familiares y vecinos-, quienes podrían establecer la veracidad de esa afirmación a fin de brindar herramientas al ente acusador para formular acusación, sin que tal claridad se hubiese logrado a pesar de la actividad probatoria ejercida.
En virtud de lo expuesto, considera la Sala que la causal de preclusión contenida en el artículo 332 numeral 6º de la Ley 906 de 2004, consistente en imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, se encuentra acreditada, razón por la que se confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia que declaró la preclusión de la investigación adelantada contra Silvia Posso de Arias, por las razones expuestas.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ