CONTROVERSIAS LABORALES/La tutela excepcionalmente es procedente cuando el actor se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta. CARGA DE LA PRUEBA/Obligaciones probatorias de quien invoca el amparo y de aportar los medios de convicción oportunamente. “De conformidad con los hechos expuestos por los intervinientes, se observa que se trata de una controversia que surge en el desarrollo de un contrato de trabajo, asunto que en primera instancia es competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, ante la cual debe acudir la demandante para buscar la solución al conflicto en cuestión. En relación con la pretensión reintegro a su lugar de trabajo, la Corte Constitucional, en sentencia T-188 de 2017, ha reiterado que solo procede por medio de la acción de tutela cuando la persona está en condiciones de debilidad manifiesta, como cuando se encuentra en estado de embarazo, con discapacidad física, sea considerada madre cabeza de familia[1], o cuando aquel en desarrollo de la prestación de sus servicios vea afectada su salud, así como su capacidad de trabajo, por ejemplo por causa de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, sin que requiera una calificación previa que acredite su situación.[2] Sin embargo, es importante que al juez constitucional se allegue prueba siquiera sumaria de los hechos afirmados por la tutelante para que pueda inferir con plena certeza la verdad material de lo que se aduce en la demanda constitucional, ya que, de no ser así, no puede conceder la acción de tutela con base en presunciones[3].
En este caso la demandante no allegó prueba que acreditara una de las situaciones antes descritas, para determinar que goza de estabilidad laboral reforzada… Con relación, a la manifestación que realizó la demandante de que no fue llamada a aportar las pruebas que se mencionaron en el fallo apelado cabe recordar la sentencia C-086 de 2016 que indicó que “la regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación en la medida en que ello le sea posible” [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES ARMENIA, QUINDÍO Acción de tutela Sentencia de segunda instancia Actora: Olga Marina Fernández Patiño Demandadas: Soluciones Efectivas Temporal S.A.S. y Hospital La Misericordia de Calarcá, Quindío ESE Radicación: 63-001-31-87-001-2017-00050-01 Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación 155 Trece (13) de octubre de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la señora Olga Marina Fernández Patiño contra el fallo emitido el veintidós (22) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, Quindío, que declaró improcedente la tutela solicitada por ella para su derecho al trabajo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de septiembre de 2017, la señora Olga Marina Fernández Patiño quien dijo ser residente en Armenia, presentó demanda de tutela contra ESE Hospital la Misericordia de Calarcá, Quindío, y la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S de Armenia. Expuso que el día 15 de marzo de 2017 inició contrato laboral con el Hospital La Misericordia de Calarcá, ejecutando las labores de servicios varios.
Igualmente, expresó que empezó a recibir acoso laboral por parte de su empleadora. El día primero de agosto de 2017 la actora recibió un comunicado por parte de ESE Hospital la Misericordia, en el que le informaron la culminación de sus actividades con la empresa y que además no continuaría realizando las mismas a nombre de Soluciones Efectivas Temporal S.A.S. Adujo la señora Olga que su empleador dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, ya que ella desempeñaba sus labores a cabalidad y considera que es injusto y discriminatorio que se despida por el hecho de tener 60 años.
Además, manifestó que se encuentra desempleada, no cuenta con los recursos económicos para subsistir y es madre cabeza de hogar. Por lo anterior, solicitó a través de la acción de tutela que se ordene a Soluciones Efectivas Temporal S.A.S. y ESE Hospital la Misericordia de Calarcá, el pago de la liquidación de sus acreencias laborales y reintegro al lugar de trabajo para que se ampare así sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, igualdad, la vida, artículos 44, 48, 49 y 50 de la Constitución Política, que considera transgredidos por las entidades.
El juzgado de primera instancia admitió la demanda de tutela el día 14 de septiembre de 2017 y corrió traslado a las entidades demandadas con el fin de que se pronunciaran al respecto. El gerente del Hospital La Misericordia de Calarcá (ESE) solicitó la desvinculación del trámite de tutela, ya que no fue el hospital el que contrató los servicios de la señora Olga sino la empresa de Soluciones Efectivas Temporal S.A.S., siendo este el empleador de la actora, conforme al artículo 71 de la ley 50 de 1990 y el artículo 4 del decreto 4369 de 2006, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales.
También indicó que la relación laboral no duró un año; por tanto no se generó solidaridad en las obligaciones con la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S. Por último, pidió negar la petición de la actora, ya que no se probó la necesidad de protección constitucional reforzada pretendida. Por otro lado, la representante legal de Soluciones Efectivas Temporal S.A.S. narró en su contestación que la demandante fue vinculada a la empresa mediante contrato de obra o labor en calidad de trabajadora en misión, para prestar sus servicios en el Hospital La Misericordia de Calarcá, Quindío (E.S.E.).
Adujo que la terminación del contrato mencionado se ajustó al literal d del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo y a la cláusula sexta del contrato que dice: “la duración del contrato corresponde al tiempo que dure la realización de la obra o labor contratada, señalado en el documento, de conformidad con el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo y de acuerdo a la manifestación de le empresa usuaria, quien notificará la terminación de las mismas” (Folios 73-74).
Por lo tanto, la vinculación laboral de la señora Olga Marina se encontraba supeditada a la necesidad del servicio de la empresa usuaria donde laboraba y, al no requerirse más sus servicios por parte del Hospital, su labor terminó, así como su contrato. Agregó que recibió quejas en varias ocasiones sobre el mal desempeño de las labores de la demandante (folios 61-71).
Igualmente, expresó que si la señora Olga Marina consideraba que no existió justa causa para dar por terminado su contrato, debió acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para el amparo de sus derechos y no mediante el trámite de tutela puesto que no se trata de una sujeta de especial protección constitucional, no goza de estabilidad laboral reforzada, no es catalogada según la jurisprudencia de la Corte Constitucional como persona de la tercera edad, ni madre cabeza de familia, pues su núcleo familiar se encuentra integrado por su única hija quien es mayor de edad y se encuentra en edad productiva.
Respecto del acoso laboral que adujo la tutelante, la representante legal de la empresa replicó que, de acuerdo con la sentencia T- 826 de 2006 de la Corte Constitucional, la acción de tutela no procede para tales eventos, pues, para ello deberá acudir a la vía judicial, por ser este el mecanismo efectivo para el amparo de los derechos de la actora.
Con relación a la pretensión del pago de la liquidación de acreencias laborales manifestó que la señora Olga Marina no se ha acercado a las instalaciones de la empresa para poder iniciar el respectivo pago, motivo por el cual, declaran que procederán a realizar la consignación judicial. En relación a la pretensión de reintegro, se oponen a la misma porque consideran que no se vulneró derecho alguno a la mujer y se terminó por justa causa el contrato laboral celebrado entre estos.
Finalmente, la apoderada de la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S. solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por considerar que la actora vulneró el principio de subsidiariedad e inmediatez de la misma al tener otro mecanismo judicial efectivo para el amparo de sus derechos. FALLO IMPUGNADO. La señora jueza de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Olga Marina Fernández Patiño contra el Hospital La Misericordia de Calarcá, Quindío (E.S.E) y la empresa de Soluciones Efectivas Temporal S.A.S. Con relación a la pretensión de reintegro elevada por la demandante, manifestó el despacho que según los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-571 de 2015, es necesario que se acredite siquiera sumariamente que la persona se encuentra en alguno de los supuestos que dan lugar a predicar a su favor la estabilidad laboral reforzada.
Primero, para considerarse persona de la tercera edad, debe tener una edad igual o superior a 74 años y, según la información aportada por la demandante, no tiene, ni la supera. Segundo, no reúne las características de madre cabeza de familia, ya que no aportó prueba alguna donde se acreditara que está bajo su cargo de manera permanente la responsabilidad de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar que dependan económica y afectivamente de ella.
Tal situación fue desvirtuada por la prueba aportada por el gerente de la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S., en la que se evidencia que el núcleo familiar de la señora Olga Marina está conformado por su única hija, mayor de edad, de quien no se tiene evidencia de estar incapacitada para trabajar. Tercero, no se acreditó ni se mencionó en la tutela que la señora Fernández sufriera de alguna condición médica especial o que hubiese adquirido una enfermedad laboral en el desarrollo de sus funciones o disminución de su capacidad física que haya producido su despido.
De esta manera, se entiende que no se logró probar que la señora Olga Marina tenga derecho a la estabilidad laboral reforzada. Además, estableció que, atendiendo el carácter subsidiario de la acción de tutela, el asunto planteado por la señora Olga Marina Patiño debe ser resuelto ante la jurisdicción ordinaria laboral, ya que no se acreditó perjuicio irremediable que amerite una pronta resolución a sus pretensiones, haciéndose esta conclusión extensiva a la manifestación que realizó de ser víctima de acoso laboral, porque, además de carecer de respaldo probatorio para dicha aseveración, es competencia de la jurisdicción laboral resolver asuntos de esta naturaleza.
Advirtió que no está determinando que el despido de tutelante sea legal, ni que no tenga derecho al reintegro solicitado, sino que simplemente se declara que existe otro mecanismo judicial efectivo para el amparo de sus derechos; por tanto decidió declarar improcedente la acción de tutela pretendida. LA IMPUGNACIÓN La actora solicita que se revoque la decisión de la jueza de primera instancia y se amparen sus derechos al mínimo vital, al trabajo, seguridad social, vida digna y a la igualdad, ya que considera ser adulta mayor y madre cabeza de familia y por tanto sujeta de especial protección constitucional según la sentencia SU 856 de 2013 de la Corte Constitucional.
Además manifiesta que debe sostener su hogar y comprar sus medicamentos, porque que sufre de rinofaringitis aguda. Por otra parte, considera que su despido fue injusto pues realizaba a cabalidad sus funciones a pesar del poco personal que el Hospital tenía para ello. Igualmente, que dicho despido se realizó el mismo día en que le comunicaron que terminaban sus labores, sin dar un previo aviso, quedando desprotegida sorpresivamente.
Adujo que no fue llamada a aportar pruebas, pero a pesar de ello se logró demostrar ser mujer de 60 años de edad y tener una hija. Solicita que se pidan al Hospital La Misericordia de Calarcá, (Q.) y al Hospital San Juan De Dios de Armenia, (Q.), sus historias clínicas, las planillas de pagos de EPS desde marzo de 2017 hasta julio de 2017 a la NUEVA EPS y oficiar a COLPENSIONES para establecer semanas de pensión, con el fin de que se valoren las mismas para ser considerada como sujeta de especial protección constitucional.
Con respecto a la condición de madre cabeza de familia, indica que no se encuentra casada, tiene una hija de 21 años que estudia en la universidad en la jornada diurna, no tiene casa propia y lleva la manutención de ambas. CONSIDERACIONES DE LA SALA. El artículo 86 de la Constitución Política y el decreto 2591 de 1991 dotaron a los ciudadanos de la acción de tutela para la defensa y protección de sus derechos constitucionales fundamentales cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o por un particular en los casos señalados en la ley, mediante un procedimiento preferencial y sumario.
Pero la misma norma declara que este mecanismo especial solo procede cuando la persona afectada no cuenta con otros medios de defensa judicial de sus derechos. Este enunciado es indispensable para hacer énfasis en que la Constitución Política establece que cuando las personas acuden ante las autoridades judiciales para que solucionen los conflictos que se presentan en sus relaciones sociales, los mismos deben ser solucionados por medio de los procedimientos ordinarios previstos por el legislador, con base en el artículo 29 constitucional, y solo por excepción procede la acción de tutela para dirimirlos.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, recordada en la sentencia T-662 de 2013, el juez de tutela debe verificar el requisito de subsidiariedad con base en las siguientes situaciones: i). confirmar que no existen mecanismos de defensa en el ordenamiento jurídico, ii) que en caso de existir otro mecanismo no sea idóneo y/o eficaz, iii) si se está en presencia de un sujeto de especial protección, se presume idóneo salvo que, (iv) del análisis del caso concreto se concluya que las condiciones personales del actor no le impiden acudir a las vías regulares en condiciones de igualdad.
En todo caso, (v) cuando se percate la existencia de un perjuicio irremediable, el Juez debe otorgar la protección constitucional transitoriamente”. Con base en estos parámetros, se analizará si la acción constitucional promovida por la señora Olga Marina Fernández Patiño cumple con el requisito mencionado para su procedencia. De conformidad con los hechos expuestos por los intervinientes, se observa que se trata de una controversia que surge en el desarrollo de un contrato de trabajo, asunto que en primera instancia es competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, ante la cual debe acudir la demandante para buscar la solución al conflicto en cuestión. En relación con la pretensión reintegro a su lugar de trabajo, la Corte Constitucional, en sentencia T-188 de 2017, ha reiterado que solo procede por medio de la acción de tutela cuando la persona está en condiciones de debilidad manifiesta, como cuando se encuentra en estado de embarazo, con discapacidad física, sea considerada madre cabeza de familia[4], o cuando aquel en desarrollo de la prestación de sus servicios vea afectada su salud, así como su capacidad de trabajo, por ejemplo por causa de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, sin que requiera una calificación previa que acredite su situación.[5] Sin embargo, es importante que al juez constitucional se allegue prueba siquiera sumaria de los hechos afirmados por la tutelante para que pueda inferir con plena certeza la verdad material de lo que se aduce en la demanda constitucional, ya que, de no ser así, no puede conceder la acción de tutela con base en presunciones[6].
En este caso la demandante no allegó prueba que acreditara una de las situaciones antes descritas, para determinar que goza de estabilidad laboral reforzada. Por otra parte, la señora Fernández Patiño alegó en el escrito de impugnación padecer de rinofaringitis aguda, sentir mareos, cansancio y fatiga durante el transcurso de sus labores, lo que no manifestó en la demanda de tutela presentada, constituyéndose en un hecho nuevo, que no fue debatido en primera instancia. Además, la actora no demostró cómo su estado de salud la incapacita para trabajar; por el contrario, lo que se observa es que ella pudo realizar sus actividades laborales.
Con relación, a la manifestación que realizó la demandante de que no fue llamada a aportar las pruebas que se mencionaron en el fallo apelado cabe recordar la sentencia C-086 de 2016 que indicó que “la regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación en la medida en que ello le sea posible”.
Por tanto, se puede observar que la señora actora no tenía impedimento alguno para aportar los documentos que solicitó en el escrito de impugnación, por lo que sí le era posible anexar los mismos. Además, no pueden concederse, ya que se desconocería el derecho de contradicción, debido proceso y defensa a los demandados y la jueza de primer grado no tuvo la oportunidad de conocerlos para tomar la decisión de fondo.
Respecto al acoso laboral enunciado por la actora, la Corte Constitucional en sentencia T-882 de 2006 ha dicho que cuando exista acoso laboral en el sector privado, la acción de tutela no es procedente, dado a que la vía judicial efectiva para el amparo de sus derechos es la jurisdicción ordinaria laboral. Con todo esto, se observa que la tutelante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de sus intereses, lo que hace improcedente la acción de tutela en este evento, ya que si se entrara a resolver el fondo del asunto en este trámite, se desconocería el mandato constitucional que establece la subsidiariedad de esta acción y se reemplazarían los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico colombiano para la protección de los derechos de las personas.
Ahora bien, como ya se anotó, la Corte Constitucional ha enseñado que excepcionalmente procedería la acción de tutela, aun existiendo un mecanismo de defensa idóneo para el amparo de los derechos de la tutelante cuando esta sea considerada como un sujeto de especial protección constitucional. La señora Olga Marina expresó tener 60 años de edad, así lo acreditó con la fotocopia de la cédula de ciudadanía anexada (Folio 97) y conforme a los fundamentos de la sentencia SU 856 de 2013, considera ser una persona de la tercera edad.
Por otra parte, afirmó tener una hija, mayor de edad y sobrellevar las obligaciones económicas del hogar, considerándose así madre cabeza de familia. Con lo anterior, para el caso se debe analizar si la señora Fernández Patiño es una persona de la tercera edad y madre cabeza de familia para ser considerada sujeto de especial protección. Para ello, es importante saber que la Corte Constitucional ha establecido que se considera sujeto de especial protección a aquella persona que por sus circunstancias sociales, económicas, culturales, físicas o psíquicas se encuentra en condiciones materiales de desigualdad dentro de la sociedad, como ocurre con los menores de edad, las mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones físicas y psíquicas, las personas en situación de desplazamiento[7] y las mujeres cabeza de familia[8].
Con base en el caso objeto de análisis, tenemos que la Corte Constitucional en la sentencia T- 047 de 2015 indicó que para establecer la tercera edad de los colombianos se tomó como criterio la expectativa de vida certificada por el DANE, esto es 74 años de edad, razón por la cual la señora Olga Marina no es considerada como tal. La jurisprudencia constitucional no ha desconocido la definición legal de la persona adulta mayor, pero ha precisado que quienes han llegado a esa condición son considerados sujetos de especial protección constitucional, para efectos de resolver sobre la procedencia de la acción de tutela para defender sus derechos, en vez de acudir a los medios judiciales ordinarios, cuando han superado la expectativa de vida, lo que no ocurre en relación con la demandante.
Acerca de ser madre cabeza de familia, la ley 1232 de 2008 define dicha calidad, así: “….quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”.
La actora no tiene a su cargo hijos menores de edad, ni personas discapacitadas; por el contrario, ha admitido que su descendiente es mayor de edad y no probó que no esté en condiciones de realizar actividades con las que pueda ganarse su sustento. De esta manera, se observa que en el caso concreto, según las manifestaciones realizadas por la tutelante, no cumple con la definición dada por la ley para considerarse madre cabeza de familia Con lo anterior, se tiene que al no considerarse a la señora Olga Marina como persona de la tercera edad, ni madre cabeza de familia, no es sujeta de especial protección por lo que no procedería la acción de tutela de manera excepcional.
Por tanto, deberá acudir a las vías ordinarias judiciales para la defensa de sus intereses. Por último, se debe tener en cuenta que en cualquier caso cuando existe un perjuicio irremediable procede la acción de tutela de manera transitoria. Sin embargo, en el caso estudiado no se acreditó la existencia del mismo, como lo exige Corte Constitucional en la sentencia T-234 de 2014, ni se pudo inferir que existió, puesto que no se reunieron las características dadas por la jurisprudencia para su configuración[9]; por tanto, no se puede aplicar la acción de tutela como un mecanismo transitorio para la protección de los derechos de la actora.
Como conclusión de lo analizado, la acción de tutela en este caso es improcedente. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por medio del cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, Quindío, declaró improcedente la acción de tutela promovida por la ciudadana Olga Marina Fernández Patiño contra ESE Hospital la Misericordia de Calarcá, Quindío y la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S de Armenia.
Como contra esta decisión no proceden recursos, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICA REY RAMÍREZ (Con incapacidad médica) El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Ver Sentencia T-345-2015 [2] Ver Sentencia T-188 de 2017 [3] Ver Sentencia T-571 de 2015 [4] Ver Sentencia T-345-2015 [5] Ver Sentencia T-188 de 2017 [6] Ver Sentencia T-571 de 2015 [7] VerSentencia T-533 de 2016 [8] Ver sentencia T-345 de 2015 [9] Ver Sentencia T-128 de 2016.