SANCIÓN POR DESACATO/Procedencia ante la demostración de la responsabilidad subjetiva de los obligados a cumplir el fallo de tutela. “…no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, por lo cual es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de las funcionarias sancionadas, causando graves afectaciones a la salud del agenciado; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva…” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre dieciocho de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-09-002-2016-00069-01 Accionante JOVAN MANUEL MARTÍNEZ ARENAS Accionado La Nueva EPS. Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 137 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce por vía de consulta la decisión del 5 de septiembre de 2017, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zona de Armenia y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la NUEVA E.P.S, omitieron dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 8 de julio de 2016, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la vida y a la salud en favor del joven JOVAN MANUEL MARTÍNEZ ARENAS, razón por la cual las sancionó con arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, mediante fallo de julio 8 de 2016, tuteló los derechos a la vida y a la salud del joven JOVAN MANUEL MARTÍNEZ ARENAS, en contra de la NUEVA E.P.S; en consecuencia, ordenó a la accionada autorizar y entregar el medicamento denominado “RISPERIDONA EN FORMA DE RISPERDAL” en la cantidad y periodicidad prescrita por el médico tratante, a fin de atender las patologías diagnosticadas al afiliado, tales como, trastorno mental y epilepsia refractaria.
La señora ROSA AMELIA ARENAS GIRALDO, representante legal del agenciado, el 3 de agosto de 2017, informó al juzgado de conocimiento que la E.P.S accionada no había acatado la orden de amparo, pues no entregó el medicamento dispuesto por el médico tratante, fórmula que radicó en el mes de julio de 2017. La jueza, ante la situación enunciada, por auto del 8 de agosto de 2017, requirió a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente sede Armenia de la NUEVA E.P.S., para que dentro del lapso de tres días cumpliera lo ordenado en el fallo de tutela, sin que esta hubiese hecho pronunciamiento alguno. La a quo, mediante auto del 23 de agosto de 2017 dio apertura al incidente de desacato corriendo traslado a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en su orden, Gerente sede Armenia y Gerente Regional de la NUEVA E.P.S., para que explicaran los motivos del incumplimiento, se pronunciaran y anunciaran las pruebas que pretendieran hacer valer, concediéndoles tres días para dicho efecto; sin embargo, las citadas funcionarias guardaron silencio.
La Jueza a quo, en auto del 5 de septiembre de 2017, declaró a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente sede Armenia y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la NUEVA E.P.S., incursas en desacato, porque no dieron cumplimiento al fallo del 8 de julio de 2016. Por ello, las sancionó con arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece claramente que la protección del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, debemos establecer si las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Regional y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la NUEVA E.P.S, incurrieron en desacato, como la Jueza Constitucional lo consideró, por no acatar el fallo de tutela del 8 de julio de 2016, en el cual se amparó al joven JOVAN MANUEL MARTÍNEZ ARENAS los derechos a la vida y a la salud, ordenándole a la accionada que autorizara y entregara el medicamento denominado “RISPERIDONA EN FORMA DE RISPERDAL” en la cantidad y periodicidad ordenada por el médico tratante, sin que a la fecha, la fórmula radicada en julio de 2017 se haya suministrado.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-458 de junio 5 de 2003, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que hasta el momento en que se profirió la decisión del 5 de septiembre de 2017, que hoy se consulta, las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente sede Armenia y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la NUEVA E.P.S, no han dado cumplimiento a la orden de amparo, mediante la cual se tuteló la entrega del medicamento “RISPERIDONA EN FORMA DE RISPERDAL” ordenado por el médico tratante al agenciado para diezmar los padecimientos de trastorno mental y epilepsia refractaria, sin que se conozcan las razones que han motivado el incumplimiento, pues ante los requerimientos del juzgado, no hubo pronunciamiento.
Así las cosas, el derecho a la salud del paciente se encuentra comprometido, ya que no ha recibido el tratamiento necesario para su enfermedad. Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, por lo cual es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de las funcionarias sancionadas, causando graves afectaciones a la salud del agenciado; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, habida cuenta que se presenta negligencia por parte de señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente sede Armenia y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la NUEVA E.P.S, ya que no han observado la orden de tutela, tal y como lo consideró la a quo.
Por lo tanto, la sanción impuesta emerge imperiosa. La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 5 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, sancionó por desacato a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente sede Armenia y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la NUEVA E.P.S, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En descanso compensatorio)