SANCIÓN POR DESACATO EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD/Dilaciones en la entrega de medicamentos a causa de trámites administrativos no constituyen eximente de responsabilidad para imponer sanción. “…el derecho a la salud del paciente se encuentra comprometido, como quiera que se está supeditando la entrega de los insumos al agotamiento de actuaciones administrativas de la entidad y que el usuario no debe soportar, por lo que a la fecha, la referida atención se encuentra en meras expectativas, pues si bien existen las autorizaciones no se ha materializado la entrega, no siendo de recibo que la accionada pretenda trasladar la responsabilidad a la IPS, cuando el contrato de prestación del servicio de salud es con la EPS, independiente de las falencias que tenga con la entidad que contrate para la prestación de las actividades médicas.” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre primero de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-31-87-001-2014-00049-02 Accionante BRAYAN ESTEBAN MUÑETÓN CABEZAS Accionado La Nueva EPS. Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 129 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 25 de agosto de 2017, por medio del cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Regional de la Nueva EPS, omitió dar cabal cumplimiento al fallo del 30 de julio de 2014, a través del cual se tuteló en favor del menor BRAYAN ESTEBAN MUÑETÓN CABEZAS, los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana, razón por la cual le impuso sanción de arresto de tres (3) días y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, mediante fallo de julio 30 de 2014, tuteló los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana del menor BRAYAN ESTEBAN MUÑETÓN CABEZAS, en contra de CAPRECOM EPS-S hoy NUEVA EPS; vulneración que se fundó en el no suministro de parte de la accionada, de los procedimientos, insumos y medicamentos que le fueron prescritos al afiliado por el médico tratante, a fin de atender las patologías diagnosticadas, tales como, parálisis cerebral, desnutrición crónica, epilepsia y oxigeno dependiente; asimismo, amparó el tratamiento integral del menor.
La señora MARISOL MUÑETÓN GARCÍA, representante legal del agenciado, el 22 de mayo de 2017, entregó al juzgado de conocimiento memorial mediante el cual comunicó que la E.P.S accionada no había acatado la orden de amparo, ya que no había entregado el medicamento denominado Ensure líquido con fibra X 8 onzas, polietilenglicol 250 g, crema Desitin 113 g, y pañales Tena Básico, prescritos por el médico tratante al menor en el mes de junio de 2017.
La jueza, ante la situación enunciada, por auto del 25 de julio de 2017, dispuso requerir a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Regional de la NUEVA E.P.S., para que dentro del lapso de dos días cumpliera lo ordenado en el fallo de tutela; a su vez, exhortó a la señora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA, en su condición de Gerente Regional de la entidad, para que hiciera cumplir la decisión judicial, sin que hubiera pronunciamiento.
La funcionaria judicial, mediante auto del 10 de agosto de 2017 dio apertura al incidente de desacato, corriendo traslado a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Regional de la NUEVA E.P.S., para que explicara los motivos del incumplimiento, se pronunciara y anunciara las pruebas que pretendiera hacer valer, concediéndole para ese efecto tres días; adicionalmente, instó a la señora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA, como superior jerárquica, para que informara los resultados de la investigación disciplinaria.
El señor DIEGO FERNANDO MARÍN RAVE, Apoderado Judicial de la Nueva E.P.S., Zonal Quindío, señaló que la entidad asume la prestación de los servicios siempre y cuando se encuentren dentro de la órbita de sus competencias, asimismo, la entidad está adelantando todos los trámites a fin de dar cumplimiento a la decisión de amparo, toda vez que debió cambiarse la IPS que se encontraba prestando los servicios, siendo actualmente MEDICCOL, situación que se dio a conocer a los familiares del agenciado para que se acercaran a la misma; por ello, solicitó no continuar con el trámite del incidente de desacato.
En constancias del 18 y 25 agosto de 2017, el Oficial Mayor del despacho, dejó sentado que la señora MARISOL MUÑETÓN GARCÍA, representante legal del menor, le informó que la entidad no ha procedido a la entrega de ninguno de los insumos solicitados. La señora Jueza de tutela, mediante auto del 25 de agosto de 2017, declaró incursa en desacato a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Regional de la Nueva E.P.S., porque no dio cumplimiento al fallo proferido el 30 de julio de 2014.
Por ello, la sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a un (1) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece claramente, que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que nos ocupa, se pretende establecer si por no acatarse el fallo de 30 de julio de 2014, en el cual se amparó el tratamiento integral del menor BRAYAN ESTEBAN MUÑETON CABEZAS, la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Regional de la Nueva E.P.S., incurrió en desacato, tal como la Jueza Constitucional lo consideró. La Corte Constitucional, en Sentencia T-458 de junio 5 de 2003, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato.
Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. “Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que hasta el momento en que se profirió la decisión del 25 de agosto de 2017, que hoy se consulta, la señora MARISCAL JIMÉNEZ, en su condición de Directora Regional de la Nueva E.P.S., no ha dado cumplimiento a la orden de amparo mediante la cual se tuteló el tratamiento integral al agenciado y en virtud del cual, en el mes de junio de 2017, por el médico tratante se ordenó el suministro de la fórmula completa y balanceada con fibra – suspensión oral Ensure Fibra, polietilenglicol 250 g, desitin 113 g, y pañales Tena Básico en un total de 540 para el mes, de acuerdo con la fórmula que obra a folio 3 de estas diligencias.
La entidad, por medio de su apoderado judicial en memoriales del 15 y 24 de agosto de 2017, intentó salvaguardar su responsabilidad, señalando que se han generado las órdenes para la entrega de los elementos requeridos, pero que no ha sido posible el suministro porque se han presentado problemas administrativos con la IPS contratada, esto es, Biomedical Sede Dosquebradas y Mediccol Sede Armenia, ya que suspendieron el servicio por razón de lo adeudado por el ente territorial; sin embargo, la entidad se encuentra efectuando las acciones tendientes a la contratación de nuevos prestadores, así como de realizar el pago a la farmacia MEDICCOL para que los servicios sean reestablecidos, por lo cual solicitó la suspensión del trámite mientras se realizan las gestiones para el efecto; asimismo, pidió se requiriera al ente territorial de salud para que efectúe los pagos que le corresponden.
A pesar de esa respuesta, se observa que el derecho a la salud del paciente se encuentra comprometido, como quiera que se está supeditando la entrega de los insumos al agotamiento de actuaciones administrativas de la entidad y que el usuario no debe soportar, por lo que a la fecha, la referida atención se encuentra en meras expectativas, pues si bien existen las autorizaciones no se ha materializado la entrega, no siendo de recibo que la accionada pretenda trasladar la responsabilidad a la IPS, cuando el contrato de prestación del servicio de salud es con la EPS, independiente de las falencias que tenga con la entidad que contrate para la prestación de las actividades médicas.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-384 de 28 de junio de 2013, con ponencia de la magistrada MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, expediente T-3767223, frente a este tema, señaló: “… 3.4. Para la Corte la prestación efectiva de los servicios de salud incluye el que se presten de forma oportuna, a partir del momento en que un médico tratante determina que se requiere un medicamento o procedimiento.
Las dilaciones injustificadas, es decir, aquellos trámites que se imponen al usuario que no hacen parte del proceso regular que se debe surtir para acceder al servicio, y que además, en muchos casos, se originan cuando la entidad responsable traslada el cumplimiento de un deber legal al paciente, lleva a que la salud del interesado se deteriore, lo que se traduce en una violación autónoma del derecho a la salud. 3.5.
Aunado a lo anterior, también son trabas injustificadas aquellas que sin ser una exigencia directa al usuario sobre un procedimiento a surtir, terminan por afectar su derecho fundamental a la salud, en cualquiera de sus facetas. En cumplimiento de las funciones que les asigna el Sistema a las entidades que lo integran, se pueden presentar fallas u obstáculos en relación a circunstancias administrativas o financieras, de índole interinstitucional.
Es frecuente por ejemplo, que una institución prestadora de los servicios de salud niegue la práctica de un examen diagnóstico, o la valoración por un especialista, o el suministro de un medicamento o insumo, aduciendo que la EPS a la cual se encuentra afiliado el usuario no tiene convenio vigente para la atención, o no ha pagado la contraprestación económica, o se adeudan cuentas de cobro.
Cuando la carga por estos inconvenientes se traslada al usuario, se vulnera su derecho fundamental a la salud. Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, por lo cual es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de la funcionaria sancionada, causando graves afectaciones a la salud del agenciado, en la medida de que el suministro de los medicamentos no pueden ser suspendidos o interrumpidos y menos por causas administrativas, por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte de la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Representante Legal de Armenia de la Nueva E.P.S, ya que no ha observado la orden de tutela, tal y como lo consideró la a quo; por ello, la sanción impuesta emerge imperiosa.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 25 de agosto de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, sancionó por desacato a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Regional de la Nueva E.P.S., con tres (3) días de arresto y multa equivalente a un (1) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso)