TESTIMONIOS/Reglas para su valoración. Valoración en conjunto. CADENA DE CUSTODIA/Los defectos en la cadena de custodia inciden en la valoración de la evidencia mas no en su legalidad. PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO/Requerimientos probatorios. “Por manera que, las pruebas de cargo relacionadas, por su claridad, no dan lugar a plantear una duda a favor del enjuiciado, como el juzgador de primera instancia inexplicablemente lo concluyó. La Fiscalía, se recuerda, no basó su teoría del caso en una prueba, sino en un conjunto articulado de testimonios, que no obstante tener una relación de familiaridad, revelan sin amaño, el devenir del acontecer delictivo (…).
De lo expuesto, no sobra precisar que los testigos que vertieron su dicho en el juicio sometidos a la contradicción dieron cuenta clara, exacta y pormenorizada acerca de lo ocurrido, esto es, lo hicieron con relación a los hechos y circunstancias de las cuales tuvieron conocimiento personal por lo que su credibilidad no es cuestionable dada la contundencia y coherencia como discurrieron al pronunciarse sobre cada una de las incidencias que rodearon su comportamiento y percepción en torno a lo sucedido; testimonios cuya credibilidad, dada su claridad, no fueron objeto de impugnación, pues sus aseveraciones son el producto de lo cierta y realmente observado por ellos; ninguno de los aspectos a los que alude la regla 403 del C. de P. P., concurren con respecto de los testigos de cargo.
Ahora, la escueta e inmotivada valoración probatoria signada por el funcionario de primera instancia en relación con los testimonios de la Fiscalía, son el producto del desconocimiento de los criterios que para dicho efecto el legislador estableció en el canon 404 del C. de P. P., en cuanto que para apreciar el testimonio, el juez debe tener en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
(…) la cadena de custodia… es considerada… como “…el sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral”.
(…). Por manera que, entre el desarme del acusado y la entrega del arma a la SIJIN, transcurrió entre una hora y treinta minutos y dos horas, por lo que, en criterio del Tribunal, ninguna irregularidad se presentó; no obstante, si los recurrentes estiman que se desconoció el denominado principio de mismidad, les correspondía entonces, probar que el arma de fuego que se hallaba bajo la custodia de la fiscalía, no correspondía a la misma que el procesado llevaba consigo el día del acontecer, o que dicho elemento material probatorio fue alterado, modificado o falseado durante su proceso de protección o conservación (…).
De otro lado, debemos tener en cuenta que la fiscalía acusó al procesado por la conducta punible de porte de arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, la que se probó. El procesado, portaba el arma en referencia sin contar con el permiso legal para el efecto, con mayor razón en tratándose de un arma de fuego de la naturaleza indicada, independientemente de que la hubiese percutido o no. Por lo tanto, las pruebas que el juzgador de primera instancia dice que se echan de menos, como el cotejo del arma de fuego con los proyectiles disparados y la prueba de absorción atómica al enjuiciado, resultan inocuas para efectos de endilgar la responsabilidad penal, pues para el asunto en examen, atendiendo el desarrollo del insuceso, en el que se demostró lo relacionado con el uso del arma de fuego, el control que de la misma hizo la señora MARÍA CECILIA hasta el momento en que la entregó a la SIJIN, da cuenta que el arma jamás salió de un control serio y responsable; por ello, bastaba demostrar que el acusado llevaba consigo el arma sin autorización legal y que la misma, según el examen realizado por el señor JHON HERMES ARIAS DÍAZ, perito balístico, era idónea para disparar, tal como se confirmó en el informe de investigador de laboratorio…”.
CITAS: Artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004, MORA IZQUIERDO Ricardo, Evolución de la Medicina Legal y de las disciplinas forenses en Colombia, Nuevo enfoque de la prueba pericial en Cambios y Perspectivas en el Derecho Colombiano en la segunda mitad del siglo XX. Tomo III, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, p. 131 y 168;
CSJ SP, 19 Feb. 2009, Rad. 30598, CSJ AP 7385, 16 Dic. 2015 y CSJ SP 18 de enero de 2017, radicado Nº 44741. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre veintiuno de dos mil diecisiete. Radicado 63001-60-00-059-2010-01249 Acusado JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO Delito Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos Asunto Apelación fallo absolutorio Hora: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 136 del 15 de septiembre de 2017.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Primera Especializada de esta ciudad, contra la sentencia del 22 de julio de 2016, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, absolvió al acusado JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO por la conducta punible de Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego o Municiones de uso Privativo de las Fuerzas armadas y Explosivos. 2.
HECHOS En horas de la tarde del 17 de septiembre de 2008, el señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO se encontraba ingiriendo licor en el barrio Villa Sofía de la ciudad de Armenia, Quindío, y al pasar por el lugar el joven DUBERNEY ESCOBAR GALLEGO, aquél reaccionó de forma violenta manifestándole que le daría "bala", amenaza a la cual el transeúnte no le prestó mayor atención, siguiendo el camino hacia su institución estudiantil.
No obstante, promediando las 7:30 de la noche, DUBERNEY ESCOBAR regresó del colegio y en una esquina del lugar de su residencia, ubicada en el barrio Villa Sofía, manzana D, Casa 3, se encontraba hablando con unos amigos, cuando fue sorprendido por el ciudadano BETANCURTH PATIÑO quien con un arma de fuego que portaba empezó a dispararle, motivo por el cual el joven emprendió la huida; situación que generó la reacción del señor GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, padrastro del agredido, quien se abalanzó contra la humanidad del agresor con el fin de quitarle el arma y, en el forcejeo, recibió un disparo en la pierna izquierda; sin embargo, el señor GUTIÉRREZ MARTÍNEZ desarmó al ofensor y le entregó el artefacto a su esposa MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ, quien lo guardó en su residencia, procediendo a continuación a trasladar al lesionado -GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ - a un centro médico asistencial, para que recibiera atención. Funcionarios de la SIJIN, concurrieron al mencionado centro hospitalario y solicitaron la entregara del arma de fuego involucrada en los hechos, por lo que la señora MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ y su hijo DUBERNEY ESCOBAR en compañía de los citados investigadores, se dirigieron hasta su residencia donde hicieron la entrega referida; por su parte, el señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO, fue capturado cuando recibía atención médica por las lesiones que la comunidad le ocasionó al atacarlo, después de ser despojado del arma de fuego.
Efectuada la experticia técnica al arma de fuego recuperada por la SIJIN, se estableció que se trataba de un arma de fuego, tipo pistola, marca Prieto Beretta, de fabricación industrial, calibre.380 pulgadas, modelo 84, serial F23943, niquelada en regular estado, con ánima estriada (seis derecha), longitud 9,7 cm., con un proveedor con capacidad para 12 cartuchos y uno en la recámara, de funcionamiento semiautomático, sin aditamentos especiales, con cachas en caucho grafilado, color negro.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 13 de junio de 2013, llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en la cual la Fiscalía Primera Especializada de Armenia, comunicó al señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO que lo investigaba por la conducta punible de Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego o Municiones de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas y Explosivos, conforme al artículo 366 de la Ley 599 de 2000; cargo que el implicado no aceptó. La fiscalía, retiró la pretensión de imposición de medida de aseguramiento. 3.2.
La Fiscalía, el 30 de diciembre de 2013 presentó el escrito de acusación; audiencia de formulación que el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, llevó a cabo en sesiones del 30 de enero y 27 de marzo de 2014; despacho judicial que el 27 de octubre de 2014, dio curso a la audiencia preparatoria, ordenando la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa; durante los días 16, 17 y 18 de marzo; 2 de julio y 20 de octubre de 2015, llevó a cabo el juicio oral, escuchando los alegatos de conclusión y emitiendo el sentido del fallo de carácter absolutorio, cuya lectura se produjo el 22 de julio de 2016.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador, después de relacionar los hechos, el contenido de las pruebas recaudadas en la audiencia de debate oral y las alegaciones finales, advirtió que existen elementos del tipo objetivo en relación con la conducta endilgada, pues hay un sujeto activo que es JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO, quien carece de permiso para el porte o tenencia de armas de fuego y el artefacto hallado hace relación a una pistola de fabricación industrial que se encuentra apta para ser disparada, que de conformidad con lo prescrito por el Decreto 2535 de 1993,hace relación a un arma de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
Señaló, sin embargo, que el verbo rector “portar” no está acreditado, ya que los hechos que motivaron la captura de JOSÉ NELSON BENTACURTH PATIÑO, se relacionan con un delito de lesiones personales, por lo cual, en momento alguno se le aprehendió por parte de las autoridades en posesión de un arma de fuego; además, no se trajo al juicio a los policiales que participaron en su retención para que explicaran los motivos de la misma y dieran cuenta si el vecindario lo señalaba como la persona que estaba portando un arma.
Precisó, además, que si bien la cadena de custodia sobre la evidencia recuperada de manos de la señora MARÍA CECILIA GALLEGO por el investigador DIEGO FERNANDO PATIÑO, no presentó irregularidad a partir de la citada intervención de la SIJIN, no podía decirse lo mismo frente a los momentos que antecedieron tal acto, toda vez que existe un interregno que no permite dar claridad que el arma fuera la misma que se dice llevaba el acusado, situación que no se clarificó con los testimonios de MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ, DUBERNEY ESCOBAR GALLEGO y GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, pues a pesar de que sus deposiciones tuvieron varias coincidencias, no podía perderse de vista que fueron brindadas por integrantes de una misma familia con interés en el resultado del proceso, por lo que es posible que el arma de fuego que portaba el acusado y con la que lesionó a GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ pudiese ser una distinta a la entregada a la SIJIN por la señora MARÍA CECILIA GALLEGO, ya que esa evidencia no fue custodiada durante 1 hora y 30 minutos.
Aseveró, a su vez, que a pesar de que el arma fue recuperada, no se solicitó al laboratorio criminalístico que hiciera una exploración lofoscópica para determinar si existían impresiones dactilares que permitieran relacionar el artefacto con el procesado; tampoco se realizó la prueba de absorción atómica ni la Policía Judicial realizó labores encaminadas a recuperar el proyectil que causó la lesión en la extremidad del lesionado GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, a fin de cotejar la uniprocedencia del proyectil y el arma de fuego entregada a la SIJIN; además, en el acta de inspección a lugares y en el álbum fotográfico no se hace mención a evidencia recuperada y relacionada con el caso, por lo cual, los investigadores del CTI CÉSAR AUGUSTO MARTÍNEZ GIRALDO, JHONATAN RESTREPO SÁNCHEZ y JORGE LUIS ALFONSO HERRERA, no aportaron aspectos relevantes a la teoría del caso del ente acusador.
El a quo, indicó igualmente, que por los anteriores aspectos, desde el punto de vista científico y objetivo no existe prueba para señalar que el ciudadano JOSÉ NELSON BENTACURTH PATIÑO portara y disparara un arma de fuego la noche del 17 de septiembre de 2008; por ello, lo absolvió de la conducta punible de Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego o Municiones de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas y Explosivos, prescrito en el artículo 366 de la Ley 599 de 2000, imputado por la Fiscalía Primera Especializada de Armenia.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La señora Fiscal impugnó el fallo. Señala que hubo indebida apreciación del material probatorio, pues existe prueba legalmente obtenida e introducida al juicio que demuestra la conducta punible por parte del procesado, de portar arma, proveedor y munición, sin permiso de autoridad competente, razón por la cual pide la revocatoria de la sentencia. La recurrente, señala que el juzgador se limitó a echar de menos determinadas pruebas de carácter técnico, sin advertir que la investigación nació con defectos que no pudieron ser superados cuando se reanudó la averiguación por parte de la Fiscalía, pues las autoridades cuando se percataron que además del delito contra la vida e integridad de GUTIÉRREZ MARTÍNEZ también se configuraba un punible conexo de porte ilegal de arma de fuego, ya habían transcurrido dos años desde los hechos; sin embargo, el arma de fuego incautada la noche del 17 de septiembre de 2008, reposaba en la bodega de evidencias según el rótulo y cadena de custodia debidamente acreditada en el juicio, por lo cual, no era viable realizar la prueba de absorción atómica; no obstante, la imperfección de esos actos no alcanza a desvirtuar la responsabilidad del acusado ya que la prueba de cargo es contundente.
Recuerda que el funcionario desacredita la autenticidad de la evidencia sin elemento probatorio alguno, bajo el argumento que no se sabe si el arma que la señora MARÍA CECILIA GALLEGO entregó es la misma que, al parecer, el enjuiciado portaba, desconociendo la verdad procesal en la medida que aquella informó que en su casa no tenía más armas de fuego, solo esa, la que le arrebató al procesado, al punto que es ella quien la entrega a la policía, por lo cual, la cadena de custodia no fue desarticulada, situación ratificada por DIEGO PATIÑO, investigador de la SIJIN.
Agregó, que si bien desde el punto de vista científico no se demostró rastros, evidencias o trazas en las manos del procesado de haber disparado, no existe duda de que JOSÉ NELSON BETANCURTH, fue quien ejecutó la conducta enrostrada, ya que debe analizarse en su conjunto la prueba pericial de medicina legal de lesiones no fatales de GILDARDO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ y las propias lesiones del procesado, el dictamen de balística, el acta de incautación del arma, la prueba de que el acusado no cuenta con autorización para la tenencia o porte de armas y el informe de balística que indica que el artefacto tenía un proyectil atascado, lo cual coincide plenamente con la declaración de GILDARDO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ.
La impugnante, advirtió también, que no existe fiabilidad de los testigos en relación con la identificación del arma, pues el fallador pierde de vista que los tres testigos, el 17 de septiembre de 2008 vieron solo el arma de fuego tipo pistola, pues una vez puesta a disposición de la Policía y luego de la Bodega de evidencias no tuvieron otro contacto con el artefacto hasta el día del juicio, por lo cual el juez no determinó concretamente las deficiencias en las declaraciones para restarles credibilidad; además, debe tenerse en cuenta que GILDARDO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ concurre a declarar en el año 2015, cuando ya no es parte de la familia y sin embargo reitera que el acusado es el agresor e insiste que le arrebató el arma y se la pasó a su entonces compañera MARÍA CECILIA GALLEGO, por lo cual el juez cercena la posibilidad de valoración de otros medios de prueba arribados al proceso, descartado la percepción directa de los tres testigos.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, atendiendo los argumentos signados por la fiscalía en torno al fallo conclusivo de instancia, retomará la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, para valorarla con sujeción a lo previsto en el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto, a fin de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, en el presente asunto no concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la responsabilidad penal del acusado frente a la conducta punible investigada, o si por el contrario, sí hay mérito para discernir responsabilidad penal en su contra como la fiscalía lo predica.
En efecto, el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, relacionó el contenido de todos y cada uno de los elementos de persuasión válidamente practicados en el juicio, para finalmente indicar que la Fiscalía no acreditó en el juicio el elemento normativo del tipo previsto en el artículo 366 del Código Penal, referido al “porte de arma”, de donde derivó la atipicidad de la conducta atribuida al acusado BETANCURTH PATIÑO y su consecuente absolución. Señaló, como apoyo de dicha tesis, que hubo desarticulación de la cadena de custodia, lo que a la postre comprometió el principio de mismidad de la prueba, pues se desconoce si el artefacto bélico allegado a los miembros de la policía judicial es el mismo que el implicado presuntamente portó la noche del 17 de septiembre de 2008, circunstancia que no se esclareció con los testigos de la fiscalía. Así las cosas, el problema jurídico por resolver está dirigido a determinar si el elemento normativo comprendido en la frase que hace parte estructural de los tipos penales previstos en el artículo 366 del Estatuto Punitivo que consagra el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, por el cual la Fiscalía formuló acusación en contra del procesado JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO, se demostró. Con ocasión de los elementos materiales probatorios, evidencias e información legalmente obtenida, es irrefutable la existencia de los siguientes aspectos: (i).
Atendiendo lo definido por el perito JHON HERMES ARIAS DÍAZ, el arma incautada, hace relación a un arma de fuego, tipo pistola; marca Prieto Beretta; de fabricación industrial; país de fabricación Italia; calibre.380 pulgadas, modelo 84, serial F23943; acabado, niquelada en regular estado; cañón, de ánima estriada (seis derechas), longitud 9,7 cm.; capacidad de carga, posee un proveedor con capacidad para 12 cartuchos y uno en la recámara; de funcionamiento semiautomática; sin aditamentos especiales; y con cachas en caucho grafilado color negro; además, el arma en el interior de su cañón tenía atascado un proyectil calibre.380 pulgadas.
(ii) Dicho artefacto, de acuerdo con lo prescrito por el literal a) del artículo 80 del Decreto 2535 de 1993, es de uso privativo de las Fuerzas Armadas, porque su cargador tiene capacidad superior para nueve cartuchos. (iii) El señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO no es lector en el Sistema Nacional de armas, según el oficio 7084/MDN-DIV3-BR8-SCCA del 18 de septiembre de 2008, suscrito por el Mayor FABIO ALEXANDER FUENTES CABRA, Jefe Sección Control Comercio Armas de la Octava Brigada del Ejército Nacional.
(iv) En el Sistema de Información de Armas Explosivos y Municiones del Comando General Fuerzas Militares de Colombia –SIAEM-, dicho ciudadano no cuenta con armas registradas a su nombre, como se desprende del oficio No. 006821/MDN-CGFM-CE-DIV5-BR8-JEM-SCCA 31-1.9 del 28 de septiembre de 2013, suscrito por el Capitán CARLOS ANDRÉS GIRALDO DUQUE, Jefe Seccional 31 Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos, adscrito a la Octava Brigada.
Ahora, la Fiscalía conforme al artículo 402 de la Ley 906 de 2004, presentó como testigos presenciales a los señores MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ, DUBERNEY ESCOBAR GALLEGO y GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, quienes depusieron acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que rodearon el desarrollo del acontecer que se investiga.
El señor DUBERNEY ESCOBAR GALLEGO, afirmó en el juicio que desde tempranas horas del día 17 de septiembre de 2008, el señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO lo increpó con palabras soeces y amenazantes, exigiéndole que se fuera del barrio; advertencias a las que hizo caso omiso, por lo que continuó con la realización de sus actividades escolares dado que se encontraba matriculado en la jornada de la tarde, observando desde las instalaciones del claustro estudiantil al acusado en sus alrededores, al parecer, buscándolo; culminado el día de estudio, se trasladó a su casa y se encontró con su progenitora MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ y GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, su padrastro; después, salió con unos amigos a una cuadra de su residencia ubicada en la Mz E Casa 10 del barrio Villa Sofía, cuando el señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO lo interceptó y con un arma que portaba, le disparó; por ello, salió corriendo, se cayó y, el perseguidor aprovechó para alcanzarlo y apuntarle con el arma de fuego que llevaba consigo, momento en el que el señor GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, se lanzó en contra del enjuiciado para desarmarlo, trenzándose en un forcejeo en cuyo desarrollo recibió un disparo en una pierna; no obstante, logró arrebatarle el arma al victimario y apuntarle con la misma a la cabeza, sin que el disparo percutiera, por lo que hizo entrega de esta a MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ, mientras miembros de la comunidad auxiliaban a su padrastro; otros, agredían a JOSÉ NELSON BETANCURTH, hechos que, aseguró el deponente, ocurrieron frente a su vivienda y pudo percibirlos claramente.
Las lesiones sufridas por ambos ciudadanos quedaron acreditadas en los informes 2008C-05020104411 y 2008C05020104409, suscritos por el perito CARLOS HERNÁN COLLAZOS GAMBOA, los que fueron objeto de estipulación probatoria. En el primero, se determinó que el señor GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ fue recluido en el Hospital San Juan de Dios el 17 de septiembre de 2008, presentando vendaje en el miembro inferior izquierdo luego de cirugía, debido a la lesión sufrida por proyectil de arma de fuego, lo que generó incapacidad médico legal provisional de 35 días; y, en el segundo, se precisó que el señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO fue examinado en las mismas instalaciones médicas el 17 de septiembre de 2008, contando con vendaje en el miembro inferior derecho, equimosis, herida abierta y escoriación a causa de un elemento corto contundente, fijándole incapacidad médico legal provisional de 50 días.
La crónica del deponente DUBERNEY ESCOBAR GALLEGO, como se observa, no pierde poder de convicción. La prueba técnica refrenda el hecho de que GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ y JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO, resultaron lesionados; el primero, con arma de fuego; y, el segundo, con un elemento corto punzante; luego, no queda duda que sí existió un artefacto bélico en la escena narrada por el testigo y que el mismo fue disparado en detrimento de la humanidad del primero de los citados.
Aunado a lo anterior, las manifestaciones de dicho testigo tienen eco en las declaraciones juradas rendidas por los señores MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ y GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, quienes aseveraron que el acusado acechó al joven DUBERNEY ESCOBAR GALLEGO, durante todo el día 17 de septiembre de 2008, pero el momento crucial que originó sus intervenciones fue cuando escucharon unos disparos, después de que el joven salió de la casa, esto es, alrededor de las 7:00 o 7:30 de la noche, pues al asomarse a la puerta vieron que el agresor BETANCURTH PATIÑO portando un arma de fuego, perseguía al adolescente, por lo cual, el señor GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, en aras de salvaguardar la vida de este, decidió lanzarse sobre el persecutor para desarmarlo, consiguiéndolo en medio de un forcejeo en el que recibió un tiro en su pierna izquierda; sin embargo, después de arrebatarle el arma pretendió accionarla contra la humanidad del agresor, sin resultado positivo, razón por la cual pasó el adminículo a la señora MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ, quien procedió a esconderlo, para posteriormente, en asocio de personas que hacían presencia en el lugar, auxiliar a GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, en tanto que algunos ciudadanos del sector se abalanzaron contra el victimario, a fin de reducirlo.
De acuerdo con lo anterior, las circunstancias que rodearon el desarrollo del violento acontecer, emergen claras; de ellas, no es dable inferir que otra persona distinta al señor JOSÉ NELSON BATANCURTH PATIÑO fue quien se enfrascó en la riña con el señor GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, cuyo origen se debió a la persecución que aquel, con un arma de fuego, realizaba en contra del joven ESCOBAR GALLEGO; deposiciones que de manera alguna pueden ser desacreditadas, como de manera simplista lo asegura el funcionario a quo, bajo el argumento que los testigos de cargo son miembros de una familia y que pueden tener interés en el resultado del proceso, por lo que, en su sentir, no cuentan con fiabilidad.
La inmotivada conclusión adverada por el a quo, emerge inadmisible; postura que se descarta de suyo por razón de las siguientes circunstancias: La primera, el mismo señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO, quien se ubica en la escena, al asumir la calidad de testigo en el juicio, manifestó que se encontraba en el sector del barrio Villa Sofía, donde ocurrieron los hechos, cobrando el arrendamiento de la casa que tiene alquilada, y de un momento a otro una turba lo atacó sin razón aparente; manifestación que no es lógica ni razonable, pues de acuerdo con la concatenación de las circunstancias que rodearon el insuceso, se concluye que este sabía que fue atacado con el fin de reducirlo, debido a la conducta violenta que asumió al generar un ataque contra el joven DUBERNEY ESCOBAR con arma de fuego, el que materializó en la integridad del padrastro de este, cuando optó por su protección. En segundo término, no se probó el interés que les pudiera asistir a los miembros de la familia del agredido en esgrimir hechos que sin justificación inmiscuyeran al procesado, pues sus deponencias no fueron calcadas ni de ellas dimanan artilugios encaminados a señalar per se al investigado en conductas que no hayan sido de su autoría; por el contrario, sus crónicas tuvieron variaciones como la ubicación en que se encontraba GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ, esperando al agresor, lo cual permite concluir que cada uno contó lo que percibió desde la escena en que se hallaba, lo cual, sin duda, genera mayor credibilidad.
En tercer lugar, ninguno de los deponentes exteriorizó animadversión por el enjuiciado, incluso, se mudaron del lugar luego de ocurridos los hechos precisamente para evitar otros altercados con este; conclusión que se refrenda con la actitud asumida por los afectados, quienes no estuvieron al tanto del decurso de la investigación, esto si tenemos en cuenta que la misma inició por un delito contra la vida, pero dos años después la fiscalía percibió que se configuraba el delito contra la seguridad pública que hoy nos ocupa, es decir, en ese lapso la familia no hizo mayores esfuerzos para que JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO fuera perseguido por la justicia; de ahí que la manifestación del implicado referida a que la denuncia de la familia fue una retaliación por la citación que este le hizo al joven DUBERNEY ESCOBAR GALLEGO en el PARCE, por presuntas amenazas, no tienen fundamento pues, como se dijo, frente a estos hechos no hubo denuncia por parte de GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ o MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ, padrastro y progenitora del citado joven, sino que se debió a una actuación propia de la agencia fiscal; además, si el interés era demostrar una venganza, ello solo quedó en meras especulaciones en la medida que no se aportó elemento material probatorio alguno por conducto de la defensa a fin de probar que ese fuera el interés de dichos ciudadanos, por lo que la afirmación de los deponentes se mantiene incólume.
En cuarto término, el señor GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ, para el momento en que rindió su deponencia ya no hacia parte del núcleo familiar del joven ESCOBAR GALLEGO y MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ; no obstante, como se advierte, 9 años después de ocurridos los hechos, persistió en su versión, al punto de confesar que estuvo ad portas de darle muerte al procesado con el arma que le arrebató, pero que no se produjo tal resultado porque la misma se trabó y no disparó, situación que se refrenda con la manifestación del joven DUBERNEY ESCOBAR GALLEGO y la experticia practicada por el perito JHON HERMES ARIAS DÍAZ, balístico de la SIJIN, la misma noche de los sucesos, quien expuso que verificó el arma, la cual identificó en los términos precisados en el acápite de los hechos, consignando como observaciones que el arma poseía en el interior de su cañón un proyectil atascado calibre.380 pulgadas; sin embargo, contaba con residuos de pólvora al interior del cañón, por lo que al liberarle el proyectil del lugar donde estaba obstruido y llevarse a la zona de disparo, se utilizó con una bala compatible con el calibre del artefacto y lo percutió, sin que hubiera novedad, por lo cual el arma de fuego se encontraba en buen estado de funcionamiento.
En quinto lugar, se presentan varias contradicciones en la declaración jurada vertida por el acusado que no permiten darle credibilidad a su testimonio en el que se muestra ajeno a los hechos. Señala, de un lado, que cuando arribó al barrio Villa Sofía lo hizo con la intención de cobrar el alquiler sobre el inmueble ubicado en la Maz D Casa 3, de su propiedad, única actividad que realizó; situación que contrasta con lo expresado por el investigador FREDDY ALBERTO PALMA VÁSQUEZ, quien señaló que en la misión de trabajo encomendada por la defensa del señor BETANCURTH PATIÑO, en desarrollo de la entrevista recepcionada a aquel, indicó que previo a cobrar el canon del inmueble había estado en la tienda del sector y que de ahí se dirigió a la casa ubicada en la Maz D Casa 3, entró un momento y cuando salió fue atacado en la esquina por la turba.
Como se evidencia, las circunstancias narradas por el implicado en la audiencia de juicio oral y en la entrevista rendida en el año 2014 al citado investigador, son disímiles. Además, incurre en imprecisión cuando indica que no sabe quiénes fueron las personas que lo atacaron porque no pudo verlas por la poca luminosidad del sector; sin embargo, en el contrainterrogatorio de la fiscalía, señaló que tuvo contacto verbal con dichos sujetos.
Por lo tanto, esta secuencia de eventos no permite dar credibilidad a lo dicho por el acusado, pues está claro que sí pudo ver a las personas que lo atacaron y a pesar de ello, insiste en no reconocerlas. Ahora, no es lógico ni coherente que si el procesado conocía que en ese mismo instante otra persona había resultado lesionada y por ello trasladada al hospital San Juan de Dios, donde él también estaba, posteriormente no se hubiese ocupado en establecer la forma en que ocurrieron los hechos a fin de determinar quién lo atacó y si esas personas, según su dicho, lesionaron a otro, pues según advirtió en su declaración, poco le importó, lo que conduce a inferir que él sí sabía que sus heridas fueron causadas por las personas del sector en el momento que intentaron reducirlo después del enfrentamiento que tuvo con el señor GILDARDO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, en cuyo desarrollo este había sido lesionado con el arma de fuego que él portaba, pero a fin de mantener su versión en torno a su ajenidad con los hechos, de ninguna manera reconoce al señor GILDARDO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, como una de las personas que lo golpeó inicialmente.
De otro lado, si bien es cierto el perito JAIME ANDRÉS RODRÍGUEZ MANZANO, en la exploración dactiloscópica realizada el 2 de octubre de 2014, al arma de fuego citada por solicitud de la defensa, determinó que no se hallaron huellas de origen dactilar aptas para el estudio técnico dactiloscópico, conclusiones plasmadas en el informe de investigador de laboratorio –FPJ 13-, ello no releva de responsabilidad al procesado en el porte del arma, toda vez que esta prueba no genera ningun aspecto trascendente, pues a pesar de no aparecer las impresiones del señor BETANCURTH PATIÑO, tampoco se registran las de las otras personas que tuvieron contacto con la misma, como lo fueron GILDARDO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ y el investigador DIEGO PATIÑO, siendo esa el arma que se entregó a la SIJIN la noche del 17 de septiembre de 2008.
Por manera que, las pruebas de cargo relacionadas, por su claridad, no dan lugar a plantear una duda a favor del enjuiciado, como el juzgador de primera instancia inexplicablemente lo concluyó. La Fiscalía, se recuerda, no basó su teoría del caso en una prueba, sino en un conjunto articulado de testimonios, que no obstante tener una relación de familiaridad, revelan sin amaño, el devenir del acontecer delictivo ocurrido el 17 de septiembre de 2008, en el cual el señor procesado, se estableció, portaba un arma de fuego con la cual pretendía agredir a DUBERNEY ESCOBAR GALLEGO, pues no era otra persona quien la llevaba, toda vez que, de ser así, el señor GILDARDO GUTIÉRREZ no hubiese resultado lesionado cuando se trenzó en la riña con el procesado en procura de defender la integridad del citado joven; hecho plenamente demostrado, que el implicado no pudo controvertir; testimonios que, como se colige del contenido de cada uno de ellos, constituyen prueba directa no solo de la existencia del arma de fuego a la que se alude en esta investigación, sino también, de la identidad de quien la llevaba consigo y la pretendió utilizar contra la humanidad del joven DUBERNEY, no otro que el acusado BETANCURTH PATIÑO, quien, como se desprende de la prueba que reposa dentro del proceso, no es lector para portar armas de fuego de uso personal y/o de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
De lo expuesto, no sobra precisar que los testigos que vertieron su dicho en el juicio sometidos a la contradicción dieron cuenta clara, exacta y pormenorizada acerca de lo ocurrido, esto es, lo hicieron con relación a los hechos y circunstancias de las cuales tuvieron conocimiento personal por lo que su credibilidad no es cuestionable dada la contundencia y coherencia como discurrieron al pronunciarse sobre cada una de las incidencias que rodearon su comportamiento y percepción en torno a lo sucedido; testimonios cuya credibilidad, dada su claridad, no fueron objeto de impugnación, pues sus aseveraciones son el producto de lo cierta y realmente observado por ellos; ninguno de los aspectos a los que alude la regla 403 del C. de P. P., concurren con respecto de los testigos de cargo.
Ahora, la escueta e inmotivada valoración probatoria signada por el funcionario de primera instancia en relación con los testimonios de la Fiscalía, son el producto del desconocimiento de los criterios que para dicho efecto el legislador estableció en el canon 404 del C. de P. P., en cuanto que para apreciar el testimonio, el juez debe tener en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
En tratándose del caso que nos ocupa, las deponencias rendidas por los testigos de la Fiscalía, permiten discernir lo sucedido; no existe duda acerca de quién era el responsable del arma de fuego incautada; cómo se originó el incidente; cómo llegó a manos de la señora MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ el arma de uso privativo de las Fuerzas Armadas; qué hizo con ella y bajo qué circunstancias realizó su entrega a las autoridades; cómo fue que el señor GILDARDO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ despojó al acusado del arma de fuego en referencia, por qué la entregó a la señora GALLEGO GÓMEZ y para qué efecto; además, cómo se produjo la lesión al señor GILDARDO GUTIÉRREZ MARTÍNEZ; y, las razones por las cuales ninguna duda existe con respecto a que el arma que aparece en el proceso es la misma que el procesado llevaba consigo.
Quedó claro, además, que la agresión sufrida por el procesado, se originó, precisamente, por virtud de la actitud agresiva con la que este actuaba, lo que hizo que un grupo de ciudadanos allí presentes, reaccionara en su contra, en los términos indicados en precedencia. Establecido que el señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO era quien portaba el arma de fuego, debemos determinar si el artefacto que reposaba en cadena de custodia y que fue entregado por la señora MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ al miembro de la SIJIN, DIEGO FERNANDO PATIÑO, es el mismo que aquel llevaba consigo en desarrollo del acontecer en el cual el señor GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, resultó lesionado.
Para el efecto, la cadena de custodia regulada en los artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004, de acuerdo con la doctrina nacional, es considerada por el profesor RICARDO MORA IZQUIERDO, en su obra Evolución de la Medicina Legal y de las disciplinas forenses en Colombia. Nuevo enfoque de la prueba pericial” en Cambios y Perspectivas en el Derecho Colombiano en la segunda mitad del siglo XX.
Tomo III, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, p. 131 y 168, como “…el sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral”.
Para el caso en examen, necesario se hace afirmar que no existe duda en torno a la estructura de la cadena de custodia efectuada a partir de la recuperación del arma de fuego por parte del investigador DIEGO FERNANDO PATIÑO, pues para ello se elaboró el formato de diligenciamiento, se efectuó el correspondiente embalaje y rotulado, lo cual tuvo lugar en las instalaciones del Comando de la Policía Nacional, a donde la señora MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ se trasladó en compañía de su hijo DUBERNEY ESCOBAR GALLEGO, a fin de hacer la entrega de la aludida evidencia, recogida de su vivienda ubicada en la Maz D casa 10 del barrio Villa Sofía, por lo que se infiere que se acataron las formas previstas en el artículo 254 de la Ley 906 de 2004, pues se tiene conocimiento de los nombres y la identificación de las personas que estuvieron en contacto con el elemento, ya que así lo puso de presente el perito balístico JHON HERMES ARIAS DÍAZ, en desarrollo del juicio, al afirmar que recibió el arma, la examinó y constató que se hallaba con los protocolos correspondientes, enviando la evidencia a la bodega de la SIJIN.
Ahora, cabe precisar que si bien es cierto el señor JAIME ANDRÉS RODRÍGUEZ MANZANO, en la exploración dactiloscópica señaló que avizoró la no continuidad de la cadena de custodia, también lo es que se explicó con claridad que no era con relación al elemento analizado, ya que correspondía a los sellos y a la información establecida en el contenedor, sino que dicha imprecisión se presentó en el número de radicación; sin embargo, la fiscalía explicó y fundó esa supuesta irregularidad, en que las diligencias comenzaron por una conducta punible de lesiones personales al que se le asignó el radicado número 630016000033200802498, pero dos años después, cuando se percataron de la presencia de un arma de fuego en el sitio de los hechos y que la misma reposaba en la bodega de la SIJIN, se generó la noticia criminal 6300160000592010001249.
La Sala, aclarado lo anterior, procede a analizar lo sucedido desde el momento en que el señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO fue desarmado por GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ y aquel, en el que se entregó el arma a la SIJIN por parte de la señora MARÍA CECILIA, a fin de establecer si se cumplió con la condición de la autenticidad de la evidencia, como factor determinante para la configuración normativa de la conducta punible.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de enero de 2017, radicado Nº 44741, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, frente al tema que nos ocupa, precisó: “…En esta medida, a efectos de llevar a cabo la autenticación de las evidencias físicas, aunque en todos los casos debería prevalecer la sujeción a los protocolos de cadena de custodia, la parte que la aporta se encuentra en libertad de solicitar los medios probatorios que considere más adecuados e idóneos para su demostración, prevaleciendo en tal sentido el principio de libertad probatoria que inspira el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, que establece en su artículo 373 que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
(…) Así, la Sala ha subrayado la obligación constitucional (artículo 250 de la Constitución Política) y legal (artículos 205, 209, 254 y siguientes y 277, entre otros, de la Ley 906 de 2004) de sujeción a la cadena de custodia como método de autenticidad por excelencia, con la que se pretende el aseguramiento de las evidencias físicas, a fin de evitar su alteración, modificación, suplantación o falseamiento, lo que determina la vigencia del principio de mismidad, según el cual, la evidencia exhibida en los estrados judiciales debe ser la misma recogida en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las actuaciones adelantadas por los investigadores.
Sobre la trascendencia que en materia de valoración probatoria tiene la guarda de los protocolos de cadena de custodia, se ha puntualizado lo siguiente: [l]a Sala aclara que lo concluido en otras ocasiones en el sentido de que los problemas de cadena de custodia atañen a la valoración de la evidencia mas no a su legalidad (CSJ SP, 19 Feb. 2009, Rad. 30598, CSJ AP 7385, 16 Dic. 2015, entre otras), no significa: (i) excepcionar la obligación constitucional y legal que tiene la Fiscalía General de la Nación de someter las evidencias físicas a los protocolos de cadena de custodia;
(ii) negar la trascendencia de los protocolos de recolección, embalaje, rotulación, etcétera, en la autenticación de evidencias físicas que puedan ser fácilmente suplantadas o alteradas; ni (iii) desconocer la importancia de la adecuada autenticación de las evidencias físicas en el proceso de determinación de los hechos en el proceso penal.
No obstante lo anterior, también se ha precisado que si por alguna razón no se cumple con la obligación constitucional y legal de someter las evidencias físicas al procedimiento de cadena de custodia, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que las presente.
Por eso, tratándose de evidencias físicas que son únicas o identificables a simple vista por sus características externas, o aquellas que son susceptibles de ser marcadas y que de esa manera se hacen identificables, el protocolo de cadena de custodia puede ser suplido como procedimiento de autenticación a través de la presentación de testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrán en conocimiento de la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.
En tal evento, la parte debe ofrecer los medios probatorios tendientes a la articulación de los factores que, en orden a establecer su pertinencia, determinen la mismidad de la evidencia física, esto es, presentando los testimonios a través de los cuales se pueda demostrar que el instrumento recogido es el mismo presentado como prueba ante el juez de conocimiento…” La Fiscalía, de esta manera, estaba en el deber legal de demostrar la autenticidad del elemento, para cuyo efecto contaba con la facultad de acudir a cualquier medio de conocimiento en razón del principio de libertad probatoria, regulado en la Ley 906 de 2004, que en su artículo 373 prescribe que “…los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
La Fiscalía, de esa forma, en aras de probar la idoneidad del arma de fuego incautada, presentó como testigo a la señora MARÍA CECILIA GALLEGO GÓMEZ, quien aseguró en el juicio que los hechos ocurrieron entre las 7:00 y 7:30 de la noche del 17 de septiembre de 2008, en donde el acusado pretendía agredir con arma de fuego a su descendiente DUBERNEY ESCOBAR GALLEGO; por ello, su esposo, GILDARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, intervino y desarmó al agresor BETANCURTH PATIÑO en medio del enfrentamiento que sostenían, entregándole a MARÍA CECILIA el arma para que la escondiera, como en efecto lo hizo, pues corrió rápidamente a su casa y guardó el artefacto, regresando a la calle a fin de auxiliar a su cónyuge, quien se encontraba herido en la pierna izquierda, siendo trasladado al hospital San Juan de Dios, lugar a donde ella acudió en compañía de su hijo DUBERNEY; estando allí, miembros de la SIJIN arribaron al lugar y preguntaron por el arma; la señora MARÍA CECILIA, les respondió que la tenía guardada en su casa y en compañía de estos y de su hijo, se trasladaron a dicha residencia donde la recogieron y de inmediato se desplazaron al Departamento de Policía del Quindío, en donde se hizo entrega formal del elemento bélico, suscribiendo el acta de incautación correspondiente a las 21:10 horas del 17 de septiembre de 2008.
Por manera que, entre el desarme del acusado y la entrega del arma a la SIJIN, transcurrió entre una hora y treinta minutos y dos horas, por lo que, en criterio del Tribunal, ninguna irregularidad se presentó; no obstante, si los recurrentes estiman que se desconoció el denominado principio de mismidad, les correspondía entonces, probar que el arma de fuego que se hallaba bajo la custodia de la fiscalía, no correspondía a la misma que el procesado llevaba consigo el día del acontecer, o que dicho elemento material probatorio fue alterado, modificado o falseado durante su proceso de protección o conservación por la señora GALLEGO GÓMEZ, pues ese fue uno de los puntos neurálgicos en que el juzgador fundó la absolución emitida en favor del implicado, bastándole afirmar de manera pura y simple, sin argumentos ni razonamientos serios, ponderados y apegados a la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, limitándose, se itera, a consignar meras conjeturas que las hace trascender a inferencias extractadas del devenir delictivo, cuando por su significancia no pasan de ser letra muerta para el proceso; aserciones que riñen abiertamente con la prueba practicada en desarrollo del juicio oral; haz probatorio que necesariamente debe ser valorado en su conjunto, pues solo de esa manera se evita e impide que se llegue a conclusiones inadmisibles, como ha ocurrido en este particular evento.
Para abundar en más razones, no existe duda en cuanto que la autenticidad del arma de fuego jamás estuvo en peligro. La señora MARÍA CECILIA GALLLEGO GÓMEZ, siempre fue clara y precisa en señalar que en su casa no tenía más objetos bélicos, solo el que le arrebató al procesado bajo las circunstancia ya destalladas, el cual quedó a su disposición y control, constituyéndose en la única responsable directa de la conservación del adminículo hasta el momento en que se produjo la intervención de la SIJIN; de ahí que ella, fuera la persona que concurrió con los servidores de la policía judicial para su entrega y no sus descendientes; circunstancia ratificada por el investigador de la SIJIN, DIEGO FERNANDO PATIÑO al admitir que esa es el arma que la señora MARÍA CECILIA le exhibió, de la que dejó plena constancia de su entrega; escenario en el que DUBERNEY GALLEGO ni otra persona intervino, pues este, en su deponencia precisó que su progenitora fue quien salió apresuradamente a camuflar el arma en la vivienda cuando su padrastro se la entregó una vez sometió a golpes al agresor, evento que también el señor GUTIÉRREZ MARTÍNEZ ratificó. De igual modo, los testigos fueron interrogados sobre las características y condiciones de la evidencia, y señalaron que se trataba de un artefacto tipo pistola, precisándose por GILDARDO GUTIÉRREZ que era niquelada y por la señora MARÍA CECILIA que era brillante; particularidades que esgrimieron, pese a que solo la tuvieron a la vista por unos cuantos momentos en la noche del 17 de septiembre de 2008, pues después de entregarla a la SIJIN no volvieron a tener contacto con el elemento, solo hasta el día de la audiencia cuando fue exhibida por la fiscal, por lo que los declarantes pudieron rememorar algún aspecto de identificación del arma desde su punto de vista y que encaja dentro de las descripciones hechas por los peritos que la analizaron; y, si bien en principio la declarante mostró dudas para su reconocimiento, esa situación cambió al observarla y señalar que esa era el arma que guardó, sin que hubiese exteriorizado interés malsano para modificar el arma o cambiarla por otra en detrimento de la situación jurídica del procesado.
En consecuencia, la suerte del arma de fuego durante el lapso de una hora y media o dos horas, de manera alguna fue incierta. La señora MARÍA CECILIA, la tomó y la llevó en sus manos hasta su residencia donde la preservó hasta cuando concurrieron los miembros de la SIJIN para su entrega, por lo que sin fundamento se planteó una presunta adulteración cuando nadie la estaba custodiando; situación que emerge irrazonable, pues el otro hijo de la señora GALLEGO GOMÉZ, esto es, JHON FREDDY GALLEGO, con respecto de quien el juzgador plantea la duda acerca de una supuesta alteración del arma, ni siquiera entró en la escena, pues su intervención se redujo a gritarle a JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO que no le disparara a su hermano, sin más datos, siendo forzoso suponer que estaba pendiente del sitio en el que su progenitora camufló el arma para proceder a su presunto cambio o modificación, mientras ésta y su hermano se encontraban en el hospital, pues ni siquiera la señora MARÍA CECILIA sugirió que aquél supiera la ubicación del artefacto en el hogar o que dicho joven se encontrara en la casa para el momento en que concurrió con los investigadores de la SIJIN; por el contrario, los hechos descritos por los deponentes son determinantes al indicar que solo ella conocía el lugar donde escondió el elemento, por ello debió desplazarse a la residencia para su entrega, pues de otro modo fácilmente hubiera podido haber encomendado esa tarea a quien se encontrara en la vivienda y ella quedarse en el hospital acompañando a su cónyuge.
No existe elemento de convicción que ponga en entredicho la mismidad del arma de fuego. De otro lado, debemos tener en cuenta que la fiscalía acusó al procesado por la conducta punible de porte de arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, la que se probó. El procesado, portaba el arma en referencia sin contar con el permiso legal para el efecto, con mayor razón en tratándose de un arma de fuego de la naturaleza indicada, independientemente de que la hubiese percutido o no. Por lo tanto, las pruebas que el juzgador de primera instancia dice que se echan de menos, como el cotejo del arma de fuego con los proyectiles disparados y la prueba de absorción atómica al enjuiciado, resultan inocuas para efectos de endilgar la responsabilidad penal, pues para el asunto en examen, atendiendo el desarrollo del insuceso, en el que se demostró lo relacionado con el uso del arma de fuego, el control que de la misma hizo la señora MARÍA CECILIA hasta el momento en que la entregó a la SIJIN, da cuenta que el arma jamás salió de un control serio y responsable; por ello, bastaba demostrar que el acusado llevaba consigo el arma sin autorización legal y que la misma, según el examen realizado por el señor JHON HERMES ARIAS DÍAZ, perito balístico, era idónea para disparar, tal como se confirmó en el informe de investigador de laboratorio –FPJ- 13- del 17 de septiembre de 2008, el que fue introducido al juicio por el mismo servidor público, poniéndose de presente, además, que el arma de fuego tenía un proyectil atascado, lo cual impedía su combustión; en tanto que, a su vez, había residuos de pólvora que determinaban que el arma, ciertamente, fue utilizada; por ello, una vez la obstrucción se eliminó, la misma funcionó como se hizo constar por el perito respectivo.
Por consiguiente, como se deduce de la peritación relacionada en precedencia, el procesado portaba el arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, sin contar con el permiso de rigor; por lo tanto, adecuó su comportamiento a la conducta punible que le fuera discernida en la acusación, con menoscabo al bien jurídico protegido por el legislador de la seguridad pública; actividad que desplegó, de forma consciente y voluntaria, a sabiendas de las consecuencias que ello comportaba, quiso la realización del ilícito.
Del análisis de la prueba practicada en el juicio oral bajo el tamiz de la sana crítica, emerge clara la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal del señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO. Además, como se ha puntualizado, los supuestos vacíos probatorios a los que aludió el juzgador jamás tuvieron concurrencia; por el contrario, los medios de convicción allegados conducen de manera inevitable a disponer la revocatoria del fallo censurado, para en su defecto, condenar al procesado por la conducta punible que fue acusado.
DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN A efectos de tasar la pena correspondiente, se aplicará la modificación establecida en la Ley 1142 de 2007 para el artículo 366 del Código Penal que contempla el ilícito de Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, el cual se encontraba vigente para la época de los hechos- 17 de septiembre de 2008- y que consagra una pena de 5 a 15 años de prisión. El ámbito punitivo de movilidad, se obtiene de la diferencia entre el máximo y el mínimo referidos, para el delito 180 - 60 = 120; guarismo que se divide en cuatro para establecer los cuartos de movilidad a fin de individualizar la sanción, que para el caso concreto arroja como resultado para el ilícito 120/ 4=30 Fijándose los cuartos de movilidad, así: Cuarto mínimo: de 60 hasta 90 meses.
Primer cuarto medio: de 90 meses 1 día hasta 120 meses Segundo cuarto medio: de 120 meses 1 día hasta 150 meses. Cuarto máximo: de 150 meses 1 día hasta 180 meses de prisión. A tenor de lo estipulado en el canon 61 del Código Penal y teniendo en cuenta que concurre la circunstancia de menor punibilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 55 del Código Penal a favor del acusado, porque no se probó la existencia de antecedentes penales en su contra, la pena se impondrá dentro del cuarto mínimo, esto es, entre 60 y 90 meses.
En consideración a aspectos como la mayor gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella debe cumplir en el caso concreto, es dable imponer el mínimo de la sanción; por ende, se fija en SESENTA (60) MESES; por igual término la accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (Artículo 52 del Código Penal) y la privación del derecho a la tenencia y porte de arma (Art. 49 C. P.).
DEL SUBROGADO PENAL DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Como quiera que los hechos tuvieron ocurrencia el 17 de septiembre de 2008, la norma aplicable es la Ley 890 de 2004, motivo por el que se analizará si bajo tal legislación es procedente algún beneficio. La regla 63 del Estatuto Punitivo, después de prescribir que la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, para su procedencia, precisa, deben concurrir los siguientes requisitos: “1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”. Por manera que, la disposición en cita exige el cumplimiento de dos presupuestos bien definidos para que haya lugar a la referida suspensión de la ejecución de la pena: Uno objetivo y otro subjetivo.
El primero no se cumple en el caso del señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO, pues la pena impuesta es superior a 3 años, ya que se fijó en 5 años, esto es, 60 meses de prisión, razón suficiente para no analizar el aspecto subjetivo. Ahora, en relación con la prisión domiciliaria el artículo 38 del Código Penal, establece los requisitos para concesión de la misma, como son: “… 1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.
Así las cosas, se observa que el señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO, cumple con los citados requisitos, en la medida que la pena mínima para el delito de Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, vigente para la época de los hechos – Ley 1142 de 2007- era la contemplada de 5 años; además, carece de antecedentes penales y no obra en el proceso aspectos que permitan determinar el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado para deducir seria, fundada y motivadamente que pondrá en peligro a la comunidad y evadirá el cumplimiento de la pena, pues con los únicos elementos con que se cuentan son los que fueron analizados en relación de la conducta investigada, sin que de los mismos se puedan establecer conclusiones frente a otros espacios personales; entonces, no existen circunstancias para determinar que el actor no puede ser beneficiario de la prisión domiciliaria.
A fin de que el señor JOSÉ NELSON BETANCOURTH PATIÑO, disfrute del aludido beneficio, es necesario que garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes condiciones establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 así: a) No cambiar de residencia, sin autorización previa del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. b) La caución se fija en la suma de quinientos mil ($500.000) pesos.
El condenado habrá de allegar la póliza correspondiente o el título de depósito judicial, cuya cuantía se fija tomando en cuenta las actividades que aquél particularmente realiza como trabajador en el campo, de las cuales deriva sus ingresos. c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
La suscripción de la diligencia de compromiso será realizada personalmente por JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO ante la Secretaría de la Sala Penal, allegando la póliza o el título de depósito judicial respectivos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación que se le haga de la presente sentencia. En la misma diligencia tendrá la obligación de señalar la dirección exacta donde hará efectiva la ejecución de la medida de prisión domiciliaria.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 22 de julio de 2016 proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, por medio de la cual absolvió al señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO del delito de Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, para en su lugar declararlo penalmente responsable del delito atribuido.
SEGUNDO: En consecuencia con lo anterior, CONDENAR al señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO, identificado con cédula de ciudadanía número 18.601.827., a la pena principal de SESENTA (60) MESES DE PRISIÓN como autor responsable de la conducta punible de Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos.
TERCERO: IMPONER al enjuiciado las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y, la privación del derecho a la tenencia y porte de arma; ambas, por el término de la sanción privativa de la libertad.
CUARTO: NEGAR al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena consagrado en el artículo 63 del Código Penal, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
QUINTO: CONCEDER al señor JOSÉ NELSON BETANCURTH PATIÑO, la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 del Código Penal, conforme a las consideraciones expuestas, para cuyo efecto debe garantizar mediante caución el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, señaladas en la parte considerativa de esta decisión.
SEXTO: Esta Decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En descanso compensatorio)