TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Atipicidad de la conducta cuando no se demuestra que la sustancia superando la dosis de consumo personal, estaba destinada a su comercialización. Carga de la demostración del elemento subjetivo de la conducta. “Se tiene entonces, que la Alta Corporación en sentencia SP2940 del 9 de marzo de 2016, radicado 41760, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, sobre la temática, sostuvo que de conformidad con las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 02 de 2009, debe valorarse la finalidad para la cual se llevaba la sustancia, pues la conducta será atípica en caso de que tenga como propósito el consumo, incluso en aquellos eventos en que el estupefaciente sea superior a las cantidades previstas por el artículo 2 de la ley 30 de 1986… Continuando con el desarrollo de esta postura jurisprudencial, la referida Corporación en sentencia SP3605 del 15 de marzo de 2017, radicación No. 43725, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández Carlier, indicó que como consecuencia del elemento subjetivo tácito contenido en el artículo 376 del Código Penal, cuando la Fiscalía no acredite que el verbo rector llevar consigo esté acompañado del ánimo de traficar el estupefaciente, la conducta punible no puede ser atribuida… La Sala de Casación Penal, en esta providencia, refiere que siendo la acreditación de que el porte de estupefacientes está relacionado con su distribución o venta, uno de los elementos del tipo penal, la carga de la prueba reposa en el ente acusador, sin que en ningún momento ésta pueda invertirse… Por manera que, la Fiscalía tiene a su cargo, entre otros, el deber de acreditar en el proceso penal que la conducta de llevar consigo sustancia estupefaciente, aun con exceso en los límites fijados por el legislador como dosis personal, tiene el ánimo o intención de distribución o venta, lo cual, en este caso, no se acreditó, razón por la cual nos hallamos frente a la atipicidad del comportamiento, pues no se alcanzó el convencimiento para condenar…” CITAS: Sentencia SP9916 del 11 de julio de 2017, radicado 44997.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto treinta y uno de dos mil diecisiete. Radicado 63-0016000033-2015-01905 Acusada SANDRA PATRICIA CADAVID BETANCUR Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 126 del 25 de agosto de 2017.
ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, absolvió a la señora SANDRA PATRICIA CADAVID BETANCUR del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.
HECHOS Promediando las cinco de la tarde (5:00 P. M.) del 13 de junio de 2015, en el sector de la avenida 19 frente a la antigua estación del tren en la ciudad de Armenia, integrantes de la Policía Nacional, previa solicitud, realizaron requisa a la señora SANDRA PATRICIA CADAVID BETANCUR, quien hizo entrega voluntaria de 10 sobres con una sustancia estupefaciente, que sometida a la prueba de identificación preliminar homologada -PIPH- y al pesaje, arrojó positivo para cannabis en cantidad de 78 gramos neto, razón por la cual fue capturada.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 14 de junio de 2014, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura y formulación de imputación. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento de la implicada que la investigaba por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, descrito en el artículo 376 inciso 2 de la Ley 599 de 2000, en la modalidad de llevar consigo, en calidad de autora, cargo que la imputada no admitió. En razón a que la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento, la procesada fue puesta en libertad de manera inmediata. 3.2.
La Fiscalía Once Seccional de Armenia, el 14 de agosto de 2015, presentó el escrito de acusación en contra de la señora SANDRA PATRICIA CADAVID BETANCUR por la misma conducta punible relacionada en la imputación; conocimiento que correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, despacho judicial que el 2 de febrero de 2017 dio curso a la audiencia de formulación de acusación y el 31 de julio, llevó a cabo la audiencia preparatoria, juicio oral y lectura de sentencia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario de primer nivel sostuvo que de acuerdo a las estipulaciones probatorias se demostró que fue incautada una sustancia vegetal con un peso neto de 78 gramos que arrojó como positivo para cannabis y/o sus derivados; sin embargo, advirtió, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la Fiscalía debe probar el elemento subjetivo tácito, aunado a que de conformidad con el artículo 7º del Código Penal, en ningún caso podrá invertirse esa carga probatoria.
Precisó, entonces, que aun cuando el elemento objetivo se encuentra demostrado, como quiera que la procesada fue sorprendida portando sustancia estupefaciente prohibida por la Ley, también lo es, que la Fiscalía no probó que la tuviese con el ánimo de distribución o venta; duda probatoria que debe resolverse a favor de la acusada, máxime cuando la dosis sobrepasa levemente la permitida para consumo personal, razón por la cual no aplica la presunción de derecho contenida en el artículo 376 inciso segundo del Código Penal, toda vez que no puede inferirse que efectivamente la portaba con esa intención; advirtió, además, que emitir sentencia condenatoria implicaría adjudicar una responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita por el artículo 12 del Código Penal.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La Fiscalía impugnó el fallo. Señala que la jurisprudencia allí citada alude a cantidades inferiores a la incautada en este caso; que en su criterio, se trata de una conducta típica por cuanto llevaba cantidad superior a la permitida por la Ley 30 de 1986, que para este caso, se fijó en 20 gramos, norma vigente; antijurídica porque no aportó ningún elemento de prueba encaminado a demostrar que es consumidora de estupefacientes y frente a la culpabilidad sostuvo que no hay discusión, pues se demostró que llevaba la droga mencionada.
Finalizó recordando que según el oficio de antecedentes penales, la implicada tiene una sentencia condenatoria por hechos similares y otras anotaciones por igual conducta. 5.2. La Defensa, en calidad de no recurrente, sostiene que según la jurisprudencia la Fiscalía tiene la carga probatoria de acreditar la antijuridicidad de la conducta, aunado a que deben valorarse las circunstancias que rodean a la persona al momento de su captura para efectos de determinar si estaba dedicada a la venta de la sustancia estupefaciente; en este caso, la procesada no presenta ningún medio demostrativo que permita concluir válidamente que el destino de aquella era diferente al propio consumo; sostuvo, a su vez, que el artículo 11 del Código Penal establece la exigencia de analizar el factor subjetivo a fin de determinar si fue vulnerado el bien jurídico de la salud pública, elemento que en este caso no se evidencia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, atendiendo los argumentos puestos de presente por el recurrente como por los no impugnantes, debe determinar si la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia frente a la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo”, por parte de la investigada, señora SANDRA PATRICIA CADAVID BETANCUR.
Para el efecto, sea lo primero señalar que desde la audiencia preparatoria las partes estipularon como probadas las circunstancias fácticas en que acaeció la captura de la procesada, la incautación de sustancia vegetal que de conformidad con la prueba de identificación preliminar homologada confirmativo de laboratorio del Cuerpo Técnico de Investigación grupo química, según el cual, se estableció que corresponde a cannabis (marihuana), con un peso neto de 78 gramos.
También fueron objeto de estipulación los datos consignados en el formato de individualización y arraigo como respaldo de la situación de marginalidad de la acusada. Por manera que, el debate se centra en establecer si las pruebas reseñadas le permiten al juez discernir la responsabilidad de la procesada como autora de la conducta punible de llevar consigo.
El juzgador, para llegar a la conclusión negativa objeto de impugnación, se fundó en lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP9916 del 11 de julio de 2017, radicado 44997, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, coligiendo que el tipo penal endilgado a la procesada, para su configuración, requiere demostrar los elementos objetivos y subjetivos, sin que la Fiscalía hubiese logrado acreditar este último, consistente en el ánimo de distribución o venta del estupefaciente incautado.
Se tiene entonces, que la Alta Corporación en sentencia SP2940 del 9 de marzo de 2016, radicado 41760, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, sobre la temática, sostuvo que de conformidad con las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 02 de 2009, debe valorarse la finalidad para la cual se llevaba la sustancia, pues la conducta será atípica en caso de que tenga como propósito el consumo, incluso en aquellos eventos en que el estupefaciente sea superior a las cantidades previstas por el artículo 2 de la ley 30 de 1986, precisando: “Y aunque el Acto Legislativo y decisiones constitucionales que lo analizaron no cuantificaron lo que podía corresponder a la dosis despenalizada, deviene diáfano que la misma no puede ser ilimitada, de ahí que un criterio razonable a fin de establecer la dosis autorizada es el de la necesidad de la persona, monto que resulta compatible con la política criminal de cariz preventivo y rehabilitador, acorde con la protección de la salud de la persona.
Obviamente en todo caso la acción del sujeto debe ser compatible con el consumo de la sustancia y que éste sea únicamente en la modalidad de uso personal, sin que se convierta en un almacenamiento indiscriminado de cantidades o de momentos para uso repetitivo, connotaciones sin las cuales la conducta ha de ser penalizada. Por tanto, la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.
Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal”.
Continuando con el desarrollo de esta postura jurisprudencial, la referida Corporación en sentencia SP3605 del 15 de marzo de 2017, radicación No. 43725, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández Carlier, indicó que como consecuencia del elemento subjetivo tácito contenido en el artículo 376 del Código Penal, cuando la Fiscalía no acredite que el verbo rector llevar consigo esté acompañado del ánimo de traficar el estupefaciente, la conducta punible no puede ser atribuida.
Y, puntualizó: “A CARLOS HERNÁN MUÑOZ JARAMILLO la Fiscalía jamás le demostró que la acción de llevar consigo cinco coma siete (5.7) gramos de cocaína los hubiere fabricado, o los hubiese detentado con el ánimo de traficar con esa sustancia. Lo anterior ya era suficiente para concluir que no le era atribuible el tipo previsto en el artículo 376 del Código Penal.
Pero además, la defensa estableció, sin demostrarse lo contrario, que el porte obedeció a un hábito de un dependiente de sustancias prohibidas, adquiridas para el consumo personal, un joven dedicado a la construcción y no al comercio de drogas ilícitas, un individuo consumidor «con gran frecuencia», que en el instante de su aprehensión se dirigía a su residencia desde el sitio donde había adquirido la cocaína, quien confesó que la portaba para su ingesta y aprovisionamiento, porque residía en un municipio diferente al de la aprehensión. (..) Dado que para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes debe sopesarse el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo, teniendo en cuenta que en las instancias se acreditó ese ánimo y la fármaco-dependencia de MUÑOZ JARAMILLO, habrá de concluirse que el porte de los 5,7 gramos de cocaína deviene en atípico.
De ahí que la absolución debe sustentarse en el supuesto del ejercicio de un derecho, el de auto puesta en peligro bajo responsabilidad propia. (…) La protección de los consumidores implica la carga procesal por parte de la Fiscalía de demostrar un contexto de actividad orientada al tráfico de estupefacientes. Aquí es obvio que esto no se desprende de la situación fáctica que las partes reconstruyeron en el juicio.” Finalmente, como se anunció en precedencia, en la mencionada sentencia del 11 de julio de 2017, radicado 44997, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, la alta colegiatura, compiló las tesis ya expuestas en torno a la jurisprudencia en relación con el porte de estupefacientes alusivo al verbo rector llevar consigo, determinando: “a) Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido. b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador. c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.” La Sala de Casación Penal, en esta providencia, refiere que siendo la acreditación de que el porte de estupefacientes está relacionado con su distribución o venta, uno de los elementos del tipo penal, la carga de la prueba reposa en el ente acusador, sin que en ningún momento ésta pueda invertirse.
Y, señaló: “(…) la Sala estima necesario subrayar que la consideración atinente a que es una presunción de antijuridicidad iuris tantum, susceptible de desvirtuar, la que opera sobre la puesta en riesgo de los bienes jurídicos en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no se traduce en la inversión de la carga de la prueba, la misma que en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado.
Lo anterior, por cuanto las presunciones constituyen reglas probatorias y no reglas sobre la carga de la prueba. Por eso, en ningún evento, la carga de la prueba de su inocencia le corresponde al procesado, ella se presume. En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, con claridad precisan que «corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal», y que «En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria».
Esto significa que la carga de probar tiene que ser asumida por el órgano de persecución penal, pues el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y que es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 8-2).
En consecuencia, es a la Fiscalía a quien compete la demostración de cada uno de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.
Obviamente, también corresponde al órgano de persecución penal, en virtud del principio de objetividad (artículo 115 de la Ley 906 de 2004), establecer situaciones relacionadas con la ausencia de responsabilidad, a efectos de no incoar la pretensión punitiva.” Ahora, atendiendo la postura jurisprudencial reseñada y examinando el caso concreto, tenemos que adicional a la cantidad y calidad de la sustancia incautada, también fueron objeto de estipulación probatoria los datos consignados en el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, según los cuales el 13 de junio de 2015 SANDRA PATRICIA CADAVID BETANCUR fue abordada en vía pública por dos integrantes de la Policía Nacional y ante su actitud nerviosa, decidieron verificar sus antecedentes, conduciéndola hacia el CAI San Diego, sitio donde aquella entregó voluntariamente 10 envoltorios papel cuaderno con la sustancia estupefaciente enunciada.
También, en el citado informe se indica que el 24 de mayo de 2015, la procesada fue capturada “en el sector de la cueva del humo con 180 grm de marihuana” y el 30 de mayo siguiente fue aprehendida en el mismo sector “con 80 gramos de marihuana”. Reposa en el expediente, igualmente, el informe de individualización y arraigo que fue objeto de estipulación probatoria a fin de acreditar la situación de marginalidad a causa de pobreza extrema, siendo estos los únicos medios de prueba, sin que de ellos la Fiscalía lograra demostrar el elemento subjetivo tácito del tipo penal imputado a SANDRA PATRICIA CADAVID BETANCUR bajo el verbo rector llevar consigo, esto es, el ánimo o intención de distribuir o vender la sustancia incautada, habida cuenta que el hecho de que los integrantes de la Policía Nacional consignaran que la procesada había sido capturada por los mismos hechos en anterior oportunidad, por sí mismo no permite colegir su intención de traficar la sustancia estupefaciente que le fue incautada.
Adicionalmente, con respecto al exceso en 58 gramos en el porte de la dosis personal que fue demostrado en este caso que nos ocupa, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 11 de julio de 2017, referida en precedencia, indicó que ese hecho es insuficiente para adscribir la tipicidad de la conducta, argumentando lo siguiente: “(…) aun cuando se repute como categoría vigente el concepto de dosis personal[1], aparte de su función reductiva (será impune portar cantidades que no superen ese rango, a excepción de los casos asociados al tráfico o distribución), no es un criterio suficiente para determinar la prohibición inserta en el tipo penal, cuando se admite que independientemente de la cantidad de sustancia estupefaciente que un individuo lleve consigo, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico.
(…)” Por manera que, la Fiscalía tiene a su cargo, entre otros, el deber de acreditar en el proceso penal que la conducta de llevar consigo sustancia estupefaciente, aun con exceso en los límites fijados por el legislador como dosis personal, tiene el ánimo o intención de distribución o venta, lo cual, en este caso, no se acreditó, razón por la cual nos hallamos frente a la atipicidad del comportamiento, pues no se alcanzó el convencimiento para condenar, consistente en el conocimiento más allá de toda duda razonable, previsto en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004.
El Tribunal, por ello, CONFIRMARÁ la sentencia apelada a través de la cual se absolvió a la señora SANDRA PATRICIA CADAVID BETANCUR. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, absolvió a la señora SANDRA PATRICIA CADAVID BETANCUR de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descrito en el artículo 376 del Código Penal, bajo el verbo rector llevar consigo.
SEGUNDO: Esta Decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En licencia) ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2012.