ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA/El actor cuenta con el medio de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Para la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, no basta probar que el retiro del cargo afecta el mínimo vital, sino también que en el proceso disciplinario se violó un derecho fundamental.
“Es claro, entonces, que la acción de amparo es improcedente para tachar la legalidad de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades; sin embargo, en cada caso concreto debe analizarse la efectividad real y material de los mecanismos judiciales con que cuentan las personas. Para el evento particular, como ya se dijo, el demandante puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual sí es idóneo y eficaz, ya que, aunque el proceso puede durar un lapso considerable antes de emitirse la sentencia, en su trámite, desde su inicio, la parte demandante puede pedir el decreto de medidas cautelares de urgencia, reguladas en los artículos 230 y siguientes de la ley 1437 de 2011[1], entre las cuales está la suspensión del acto administrativo… Sin embargo, como la entidad demandada no desvirtuó esas declaraciones, a pesar de que tuvo la oportunidad de controvertirlas, la Sala da por acreditado que del salario del señor Varón depende el sustento de un grupo familiar grande, que estaría ante la inminencia de un peligro para su mínimo vital si se suspendiera su pago.
Pero ese riesgo, por sí solo, no hace procedente la tutela, pues, la misma siempre depende de que se acredite que existió vulneración o que existe amenaza para derechos fundamentales como consecuencia de una acción u omisión de autoridades públicas.” [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-09-002-2017-00056-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Actor Alexánder Varón Orjuela Demandada: Empresas Públicas del Quindío S. A. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación 138 Diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
La Sala resuelve la impugnación presentada por el actor contra el fallo emitido en julio 14 de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través del cual declaró improcedente el amparo promovido por el señor Alexánder Varón Orjuela.
1. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN El señor Alexánder Varón Orjuela presentó demanda de tutela el 28 de julio de 2017 contra las Empresas Públicas del Quindío (EPQ) por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida digna en un trámite disciplinario que fue adelantado en su contra y en el que se le impuso sanción. Pidió que se declare la nulidad del proceso disciplinario radicado con el número 2015-003, a través del cual fue suspendido del cargo de operario de planta por 30 días, y que lo reintegren a su puesto de trabajo.
2. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de julio 31 de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia asumió el conocimiento del asunto, dispuso integrar el contradictorio con la entidad demandada, negó la medida provisional solicitada y ordenó la práctica de unas pruebas. El apoderado de las Empresas Públicas del Quindío contestó la demanda.
Expresó que debido a la calidad de servidor público que tiene el demandante, el proceso disciplinario se rige por la ley 734 de 2002, la que no exige que se vincule a la actuación al sindicato de trabajadores, como lo pretende el actor. Precisó que en toda la actuación surtida por las EPQ se respetó y garantizaron el debido proceso y el derecho de defensa, se le escuchó en versión libre, se decretaron y practicaron unas pruebas que pidió, se concedió el recurso de apelación, y en general, se le brindaron todas las garantías que establece el procedimiento disciplinario.
3. FALLO RECURRIDO Fue emitido el 14 de agosto de 2017. Declaró improcedente el amparo invocado. Luego de establecido el problema jurídico, reseñó la jurisprudencia constitucional relacionada con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y el tema del perjuicio irremediable, con base en lo cual concluyó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para buscar la protección de los derechos que considera vulnerados, como lo es la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho.
Adujo que no se probó un perjuicio irremediable que haga procedente esta tutela como medio transitorio. 4. IMPUGNCIÓN El actor pidió que se revoque el fallo de primera instancia. Alegó que el perjuicio irremediable en su caso sí se demostró, pues su trabajo es la única fuente de ingresos que tiene como sustento de su hogar y de su señora madre.
Dijo que no se le respetó el debido proceso, porque intervino sin la asesoría de un abogado, y no tuvo acompañamiento de dos miembros del sindicato, como lo disponen el artículo 115 del CST y el decreto 1072 de 2015 artículo 2.2.1.1.17. Adujo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un trámite demorado que no puede atender eficazmente su problemática, ya que no le va a generar la protección inmediata que requiere.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene carácter subsidiario, ante la existencia de otros mecanismos de defensa que tengan la misma eficacia e idoneidad para proteger los derechos fundamentales. Esa norma expresa que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
El ordenamiento jurídico consagra los medios ordinarios de defensa de los derechos, a los que deben acudir las personas. La acción de tutela solo procede cuando no existen esos procedimientos o cuando los mismos se tornan ineficaces. Sobre esta temática la Corte Constitucional, en sentencia T-150 de 2016, expuso: “4. El principio de subsidiariedad de la acción de tutela.
Reiteración de jurisprudencia. (…) Ha destacado la jurisprudencia que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela. En la medida en que la Constitución del 91 le impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2º), se debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental.
De ahí que la propia Carta le haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen entonces en los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos.” La naturaleza del asunto planteado en este caso (conflicto surgido por la sanción impuesta al señor Varón Orjuela, como servidor público, en el trámite de un proceso disciplinario en su contra) permite concluir que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para buscar la protección de los derechos que considera que se le han vulnerado.
De conformidad con el artículo sexto del decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente para atacar actos administrativos, bien sea en su contenido sustancial o en el procedimiento para su expedición, pues, según la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para esos efectos puede acudirse al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sobre la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos, la Corte Constitucional ha reiterado su criterio, entre otras, en sentencia T-051 de 2016, así: “Para que proceda este medio privilegiado de protección se requiere que dentro del ordenamiento jurídico colombiano no exista otro medio de defensa judicial[2] que permita garantizar el amparo deprecado, o que existiendo este, se promueva para precaver un perjuicio irremediable caso en el cual procederá como mecanismo transitorio.
De esta manera, en el marco del principio de subsidiaridad, es dable afirmar que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca remplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos impuestos (dentro) de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten”.[3] Puntualmente, en cuanto a la acción de tutela adelantada contra actos administrativos, la posición sentada por este Tribunal ha reiterado que, en principio, resulta improcedente, dado que el legislador determinó, por medio de la regulación administrativa y contencioso administrativa, los mecanismos judiciales pertinentes para que los ciudadanos puedan comparecer al proceso ordinario respectivo y ejercer su derecho de defensa y contradicción, dentro de términos razonables.
(…)” –subrayado de este Tribunal-. Es claro, entonces, que la acción de amparo es improcedente para tachar la legalidad de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades; sin embargo, en cada caso concreto debe analizarse la efectividad real y material de los mecanismos judiciales con que cuentan las personas. Para el evento particular, como ya se dijo, el demandante puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual sí es idóneo y eficaz, ya que, aunque el proceso puede durar un lapso considerable antes de emitirse la sentencia, en su trámite, desde su inicio, la parte demandante puede pedir el decreto de medidas cautelares de urgencia, reguladas en los artículos 230 y siguientes de la ley 1437 de 2011[4], entre las cuales está la suspensión del acto administrativo.
Ahora bien, en relación con la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el estudio del fondo del caso por el juez de tutela, el demandante aportó declaraciones juradas rendidas por él, por Amparo Marín y por Mauricio Pescador ante la Notaría de Circasia. El valor probatorio de tales versiones no es muy fuerte, ya que fueron rendidas a manera de formato, los declarantes repiten las mismas expresiones, sin exponer razones convincentes por las que conocen aspectos tan íntimos de la familia.
Mauricio afirma que conoció los hechos porque juega fútbol con el demandante y Amparo aduce que los supo porque ella también vive en Circasia, situaciones que hacen poco probable que pudiesen enterarse fácilmente de lo que ocurre en el interior del grupo familiar. Según los versionistas, con el salario que devenga el demandante sostiene a un numeroso grupo de personas (varias adultas, en edades productivas), las que se verían desprotegidas si él deja de percibir ese ingreso.
Sin embargo, como la entidad demandada no desvirtuó esas declaraciones, a pesar de que tuvo la oportunidad de controvertirlas, la Sala da por acreditado que del salario del señor Varón depende el sustento de un grupo familiar grande, que estaría ante la inminencia de un peligro para su mínimo vital si se suspendiera su pago. Pero ese riesgo, por sí solo, no hace procedente la tutela, pues, la misma siempre depende de que se acredite que existió vulneración o que existe amenaza para derechos fundamentales como consecuencia de una acción u omisión de autoridades públicas.
En consecuencia, para establecer esa situación, debe revisarse la actuación administrativa cuestionada, la que obra como prueba, en copia, en este expediente (cuaderno de anexos). Al verificar el trámite, se observa que el procedimiento se cumplió de conformidad con las normas del Código Disciplinario Único, que el señor Varón fue enterado personalmente de las decisiones tomadas, como la apertura de investigación disciplinaria (folio 44), del cierre de investigación (folio 100) del pliego de cargos (folio 129), del traslado para alegar de conclusión (folio 145), de los fallos de primera y segunda instancias (folios 183, 199, 229) y de la decisión de hacer efectiva la sanción (folio 249).
Se practicaron varias pruebas, se escuchó al investigado en versión libre, con la advertencia expresa de la exoneración al deber de declarar (folios 91 a 93). El procesado tuvo acceso al expediente, hizo solicitudes probatorias (folios 130 y 131) y las pedidas fueron decretadas mediante auto de octubre 5 de 2016 (folios 133 y 134), presentó alegatos de conclusión (folios 147 a 149).
El investigado interpuso recurso de apelación contra la decisión de fondo (folios 184 a 188), Con el panorama aquí narrado, no se avizora vulneración de derecho fundamental alguno del actor, en especial el del debido proceso, pues se cumplieron las etapas procesales, tuvo conocimiento claro de los hechos y de los cargos, de las decisiones y de las finalidades de cada una de las fases.
El derecho de defensa se le garantizó, tanto que él pidió pruebas, presentó alegaciones conclusivas, interpuso recursos y obtuvo resolución de todos sus planteamientos. La no asistencia de un abogado para el disciplinado no es atribuible a la administración, sino al investigado, quien pudo haber conseguido la asesoría de un profesional del derecho, pero no lo hizo.
La discusión sobre la intervención del sindicato en el proceso disciplinario debe ser resuelta por el juez administrativo y no por el juez de tutela. En esta sede debe declararse que las razones expresadas por la demandada para no admitir esa intervención son plausibles, tienen sustento legal y no aparecen arbitrarias. En síntesis, no se observa una violación de derechos fundamentales que haga necesaria la intervención del juez de tutela para concederla como mecanismo transitorio.
Por lo dicho, el fallo de primera instancia debe ser confirmado. 6. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través del cual declaró improcedente la tutela invocada por el señor Alexánder Varón Orjuela contra las Empresas Públicas del Quindío, en relación con los hechos y derechos mencionados en la parte motiva.
Como contra esta decisión no proceden recursos, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr005.html#2 30 [2] Al respecto, revisar entre otras, las sentencias T-661 de 2007, T-556 de 2010, T-404 de 2010. [3] Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T- 803 de 2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T- 424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010, T-076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013, T-502 de 2015 y T-575 de 2015. [4] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr005.html#2 30