TRASLADO DE MILITAR/Caso en el que se deja sin efectos transitoriamente el acto administrativo de traslado de un efectivo, en virtud a la enfermedad de cáncer que padece su esposa. Unidad familiar. “Se colige de lo expuesto que el traslado del demandante al Departamento de Vichada traería como consecuencia la separación de su esposa o que el tratamiento médico al que ella está siendo sometida sea interrumpido, por cuanto el lugar de destino no cuenta con el nivel de atención necesario para atender la patología que le fue diagnosticada y por la que actualmente está recibiendo continuos servicios médicos de alta complejidad, siendo procedente entonces esta acción de tutela como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable sobre los derechos fundamentales a la salud y unidad familiar.
En consecuencia, la Sala dejará transitoriamente sin efectos el acto administrativo a través del cual se ordenó el traslado del tutelante al Departamento de Vichada; sin embargo éste deberá formular demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta providencia, so pena de perder los efectos de esa decisión, de conformidad con el artículo 8º del decreto 2591 de 1991[1], sin perjuicio de los términos de caducidad fijados en el Código de lo Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo”.
CITAS: Sentencias T-060/15, T-325/2010, T-1010/2007. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA QUINDÍO Acción de tutela Sentencia de primera instancia Actor: John Edisson Melo Garnica Demandados: Comando – Dirección de Personal del Ejército Nacional, Batallón de Ingenieros “Arturo Herrera Castaño” Radicación: 63 001 22 04 000 2017 000117-00 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 129 Primero (1) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Se emite sentencia de primera instancia en el trámite de la acción de tutela promovida por el señor John Edisson Melo Garnica. 1.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN El demandante ingresó al Ejército Nacional el 1º de marzo de 2005. Conforme actas médicas laborales de 2011 y 2012 fue diagnosticado con discromatopsia, sin recomendación de reubicación laboral. Por ese motivo fue retirado del servicio, pero mediante fallo de tutela del 7 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó su reincorporación de forma transitoria, siendo reintegrado el 24 de julio.
El 28 de julio fue notificado de su traslado al Batallón ubicado en La Primavera, Departamento de Vichada. Desde octubre de 2016 su esposa se encuentra en tratamiento por la especialidad de oncología, con orden médica de seis sesiones de quimioterapia y a la fecha ha recibido cuatro de ellas en la Clínica de Oncología de Armenia. Pretende que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y salud, que se ordene al Ejército Nacional suspender su traslado, que lo mantenga en la Octava Brigada por dos años, lapso establecido para todos los Oficiales y Suboficiales.
Además, que se advierta al Comando de Personal del Ejército que en futuros traslados propenda por mantener la unidad familiar y salud de sus integrantes. Se dio trámite a la demanda mediante auto del 22 de agosto de 2017, y se vinculó por pasiva al Comando de Personal del Ejército Nacional, a la Dirección de Personal del Ejército Nacional y al Batallón de Ingenieros ubicado en el Departamento de Vichada.
Se decretó, como medida provisional, la suspensión del traslado del demandante, mientras se decide esta acción. El Director de Personal del Ejército manifestó que el tutelante conoce que conforme el artículo 82 parágrafo del decreto ley 1790 de 2000, contra el acto de traslado no procede recurso y es obligatorio, siendo facultad exclusiva de las Fuerzas Militares, pues, por las características de la Institución, prima el interés general sobre el particular, aunado a que el sistema de reemplazos propende por garantizar el derecho a la igualdad de sus integrantes, y el plan de relevos y rotación de personal lo dispone el General Comandante de la fuerza con base en las necesidades del servicio.
Sostuvo que, en cumplimiento de la orden de reintegro y de acuerdo a la especialidad de topógrafo, podrá desempeñarse en cargos administrativos en cualquier unidad militar, sin que el área geográfica de ubicación afecte su situación médica; además no ha agotado el conducto regular de que trata la directiva 132 de 2016 anexo f. Concluyó que no ha vulnerado derechos fundamentales del demandante y en modo alguno se presenta perjuicio irremediable o urgencia de proteger el presunto derecho transgredido.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La acción de tutela es un mecanismo constitucional, de naturaleza subsidiaria, al que pueden acudir las personas para obtener la protección rápida y efectiva de sus derechos cuando sean vulnerados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos señalados por el legislador. Dado que en el asunto examinado se pretende dejar sin efectos el acto administrativo que ordenó el traslado del demandante a Unidad Militar ubicada en el Departamento de Vichada, resulta menester recordar que este puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad de esa decisión. Sin embargo, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable cuando el interesado demuestre su configuración, o como mecanismo definitivo en caso de que la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda.
En relación con los actos que ordenen o nieguen el traslado de un servidor público, la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-060 de 2015[2], ha indicado que el Juez de tutela puede intervenir cuando esa decisión sea ostensiblemente arbitraria y amenace de manera clara, grave, directa la situación del trabajador o de su núcleo familiar, supuestos que se evidencian en los siguientes casos: “ (i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable”[3].
En el asunto examinado, se encuentra demostrado que la señora Bibiana Magerly Sánchez Peña, esposa del demandante[4], está siendo sometida a tratamiento sistémico a través de hospitalización de alta complejidad, que incluye varias sesiones de quimioterapia por cuanto fue diagnosticada con enfermedad molar metastasica a pulmón y ha recibido atención médica continua por la especialidad de oncología -en la ciudad de Armenia- en los meses de mayo, junio y agosto del año en curso como se desprende de la historia clínica aportada con el escrito de tutela[5].
Por su parte, a través de documento suscrito por Oficial del área administrativa de personal del Ejército Nacional, se informa al Comandante del Batallón de Ingenieros Arturo Herrera Castaño ubicado en La Primavera, departamento de Vichada, que el demandante será trasladado a esa unidad[6]. Ahora, al consultar la página web de la Dirección General de Sanidad Militar[7] fue posible obtener la siguiente información: El Departamento de Vichada se encuentra en la región 4 sur oriente, sector en el que la red interna del Ejército Nacional tiene dos puntos de atención en salud ubicados en los municipios de Puerto Carreño y Cumaribo, ambos de primer nivel de complejidad, además se enlistan los servicios médicos que allí se brindan, sin incluir el de oncología. De igual manera, de conformidad con el acuerdo 4 de 1997, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional[8], artículo 14, los procedimientos de “quimioterapia y radioterapia para el cáncer” se encuentran incluidos en “nivel IV de atención”.
Así mismo, según el Manual de Autorizaciones de Prestación de Servicios de Salud expedido por la Dirección General de Sanidad Militar, el servicio de oncología está clasificado en el punto “1.3. alto nivel de complejidad”. Así mismo, el escrito de tutela refiere que, en razón a la ausencia de familiares en la ciudad de Armenia que brinden acompañamiento a la esposa del tutelante, el traslado causaría que esta también tuviese que cambiar de residencia, ocasionando el abandono de su tratamiento médico, aseveración que se considera coherente teniendo en cuenta que, en términos generales, es conocido que los integrantes de las Fuerzas Militares deben ubicarse en distintas ciudades del país, tornando difícil la continua cercanía con familiares que pueden apoyarla en su condición de salud en el municipio de Armenia, aunado a que, conforme extracto de hoja de vida, el tutelante fue asignado al Comando de la Octava Brigada de Armenia solo desde el 7 de julio de 2016.
Adicionalmente, las entidades demandadas no aportaron copia del acto de traslado, como se ordenó al inicio de esta acción, por lo que se desconoce si en él se consignó alguna motivación; sin embargo, valga resaltar que aun cuando el demandante fue reincorporado al Ejército Nacional en cumplimiento de sentencia de tutela “a un cargo que según su condición médica y sus habilidades, destrezas y grado escolar pueda desarrollar, es decir, en actividades administrativas y de apoyo logístico, no militares”, el Comando de Personal del Ejército, en el momento de ejercer su derecho de defensa en esta acción, en modo alguno alegó que la decisión de traslado a esa unidad específica este motivada en el cumplimiento de dicha providencia; por el contrario, indicó que puede desempeñarse en funciones administrativas, siendo viable su ubicación en cualquier unidad militar pues a lo largo del territorio nacional éstas tienen cargos de ese tipo.
Se colige de lo expuesto que el traslado del demandante al Departamento de Vichada traería como consecuencia la separación de su esposa o que el tratamiento médico al que ella está siendo sometida sea interrumpido, por cuanto el lugar de destino no cuenta con el nivel de atención necesario para atender la patología que le fue diagnosticada y por la que actualmente está recibiendo continuos servicios médicos de alta complejidad, siendo procedente entonces esta acción de tutela como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable sobre los derechos fundamentales a la salud y unidad familiar.
En consecuencia, la Sala dejará transitoriamente sin efectos el acto administrativo a través del cual se ordenó el traslado del tutelante al Departamento de Vichada; sin embargo éste deberá formular demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta providencia, so pena de perder los efectos de esa decisión, de conformidad con el artículo 8º del decreto 2591 de 1991[9], sin perjuicio de los términos de caducidad fijados en el Código de lo Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo[10].
Si el actor acude oportunamente a la jurisdicción contenciosa administrativa, los efectos de esta sentencia permanecerán vigentes solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR DE MANERA TRANSITORIA el derecho fundamental a la unidad familiar de JOHN EDISSON MELO GARNICA vulnerado en esta ocasión por el Ejército Nacional.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el acto administrativo a través del cual el señor JOHN EDISSON MELO GARNICA fue trasladado al Batallón de Ingenieros Arturo Herrera Castaño ubicado en La Primavera, Vichada.
TERCERO: ADVERTIR al señor JOHN EDISSON MELO GARNICA que debe presentar demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de este fallo, so pena de que cesen los efectos del mismo, sin perjuicio de los términos de caducidad fijados en el Código de lo Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo.
Si el actor acude oportunamente a la jurisdicción contenciosa administrativa, los efectos de esta sentencia permanecerán vigentes solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. Esta decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. En caso de no serlo, se remitirá a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (en uso de permiso) El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2591_1991.html [2] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/T-060-15.htm Sentencias T-060/15, T-325/2010, T-1010/2007. [3] Citado en sentencia T-1010/2007. [4] Como se desprende del registro civil de matrimonio a f. 59 [5] Fls. 43 a 58, donde se recomienda control con especialista en la IPS Oncólogos de Occidente ubicada en Armenia. [6] F. 64 [7] www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co. [8] Expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional “Por el cual se adoptan los regímenes de Referencia y Contrareferencia en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el Subsistema de Salud de la Policía Nacional”. [9] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2591_1991.html [10] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr004.html#1 64