PADRE CABEZA DE FAMILIA/Con el fin de acceder a la prisión domiciliaria no es suficiente acreditar que los menores de edad dependen del procesado, sino también la ausencia de otros familiares en condiciones de brindarles cuidado. Deficiencia sustancial de otros familiares. “Pero no basta con que se cumpla con esa condición para que se predique la calidad de padre cabeza de familia que da lugar a la prisión domiciliaria regulada en la ley 750, sino que es indispensable, además, que se pruebe plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de las niñas y los niños, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
En eventos como éstos, en los que se presenta tensión entre los derechos de los niños y la potestad que tiene el Estado de perseguir y sancionar a los responsables de los delitos, la figura de la prisión domiciliaria surge como mecanismo para proteger a los menores de edad cuando quedan totalmente desprotegidos, como expresa la norma, ante deficiencia sustancial de los otros miembros de la familia; en otras palabras, si existe la posibilidad que estas personas atiendan las necesidades básicas de los descendientes de la persona condenada, se debe hacer efectiva la pena en reclusión. De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
(…). El hecho que hayan acordado la custodia del niño en cabeza del señor Sánchez no exime a la madre, ni al padre del menor, ni a su abuela, de las obligaciones que tienen con él. La potestad parental no deja de existir por que la custodia se asigne a una persona determinada, más, en este caso, en que por acuerdo entre los abuelos se entregó al procesado, sin que se conozca actualmente la situación de la mamá de David, quien ya es mayor de edad.
En el caso sometido a estudio, queda claro que los menores pueden estar bajo el cuidado de otras personas –madres, padre, abuelas--, quienes están en capacidad de brindarles el apoyo, cariño y protección que necesitan, en cumplimiento de los deberes y obligaciones consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política, para cuya efectividad, si lo requieren, podrán pedir el apoyo de los programas ofrecidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.” CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de tutela STP16760-2014 (radicación 77.028) del 2 de diciembre de 2014.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 00033 2013 02961 Procesado: Jorge Armando Sánchez Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Septiembre (25) de dos mil diecisiete (2017) Acta número 142 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de fallo Septiembre veintinueve (29) de dos mil diecisiete (2017) Hora: Diez de la mañana (10:00 am) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del procesado Jorge Armando Sánchez contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 10 de febrero de 2017, mediante la cual condenó al acusado como responsable del delito de Porte ilegal de arma de fuego y le negó la prisión domiciliaria que pidió en calidad de padre cabeza de familia.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 5 de julio de 2013, siendo aproximadamente las nueve y cuarenta de la noche, frente a la manzana 3 sector 9, vía publica del barrio Las Colinas de Armenia, agentes de la Policía Nacional adscritos a la estación de policía Puerto Espejo capturaron al señor Jorge Armando Sánchez, cuando este portaba un revólver Llama Scorpio calibre.38, serial IM0155J, número interno 795, y un cartucho para el mismo, sin tener para ello permiso de autoridad competente.
El día 6 de julio de 2013 en audiencia de legalización de captura y formulación de imputación, realizada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia, el señor Jorge Armando Sánchez aceptó el cargo formulado por la fiscalía como autor del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito y sancionado en el artículo 365 del Código Penal.
No se solicitó medida de aseguramiento para el sindicado. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, luego de varios aplazamientos pedidos por la defensa, realizó la audiencia de individualización de pena el 27 de enero de 2017 y profirió sentencia condenatoria el 10 de febrero de 2017, en la que impuso al acusado pena de 7 años, 11 meses y 15 días de prisión y le negó la prisión domiciliaria que reclamó la defensa por la condición de padre cabeza de familia que se dice tiene el señor Sánchez.
En relación con lo que es objeto de debate en segunda instancia, la señora jueza analizó detalladamente la situación de cada uno de los menores de edad que se dice que están a cargo del acusado, y concluyó que todos ellos cuentan con otras personas que hacen parte de su núcleo familiar y que les deben brindar el apoyo que requieren, sin que se haya probado que alguna de ellas esté en imposibilidad de asistirlos, en los términos de la ley 1232 de 2008 que define la condición de persona cabeza de familia.
Fundamentó sus asertos también en lo expresado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de tutela STP16760-2014 (radicación 77.028) del 2 de diciembre de 2014 y en una decisión de este Tribunal Superior sobre este tema proferida el 11 de noviembre de 2016. APELACIÓN El señor defensor apeló el fallo de primera instancia y pidió que se conceda la prisión domiciliaria al señor Sánchez, por ser padre cabeza de familia.
Para el efecto, presentó un extenso marco teórico sobre el tema, con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales que lo regulan, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia y tratados internacionales, para destacar que los derechos de los niños son los que se protegen con la medida solicitada.
Al referirse al caso concreto, el apelante alegó que el señor Jorge Armando Sánchez acreditó su condición de padre biológico de dos menores de edad que tuvo con Marlene Jaramillo, señora que, aunque vive con ellos, no estaría en capacidad de asistirlos ante la ausencia del padre, ya que tendría que trabajar y dejarlos solos, lo que va en contra de los derechos fundamentales de los niños.
En relación con el nieto del procesado, el recurrente expuso que Armando tiene su custodia desde el 23 de mayo de 2014, como lo probó con constancia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF--, situación que se dio porque la madre del pequeño consideró que este debía estar en el hogar del acusado, para que recibiera la protección adecuada.
En lo atinente a la niña de Armando, que no es hija de su actual compañera, el defensor aseveró que la persona encargada de su cuidado es el procesado. La señora agente del Ministerio Púbico, como no recurrente, pidió la confirmación de la decisión. Con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional, se refirió a los casos de cada uno de los niños, para apoyar la conclusión obtenida por el Juzgado.
CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA La ley 750 de 2002 se expidió para brindar un apoyo especial a las mujeres cabezas de familia. Para proteger el interés superior de las niñas, los niños y los adolescentes, se estableció la posibilidad que las mujeres cabezas de hogar que fueren condenadas por delitos, descontaran la pena de prisión en sus residencias.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencia C-184 de 2003, extendió este beneficio a los hombres que se encuentren en similar situación; es decir, que sean padres cabeza de familia. La condición de padre o madre cabeza de familia no tiene que ver con el debate sobre responsabilidad penal, que, en este caso, ya ha sido superado.
Por ello, para su acreditación opera la regla general de la carga de la prueba, según la cual corresponde a quien eleva la solicitud probar los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación pide. Ni la Constitución Política, ni la ley han consagrado presunciones que inviertan la carga de la prueba sobre el aspecto materia de este pronunciamiento.
El artículo 29 de la Constitución consagra la presunción de inocencia, la cual ya fue desvirtuada en este caso con la aceptación de responsabilidad penal por parte del acusado. Por lo tanto, se insiste, cuando se trata de otras situaciones que no se refieren a la responsabilidad penal, quien las aduce debe probarlas. Según lo anterior, la defensa debe probar plenamente la existencia de todos los requisitos señalados en la ley 750 para que se pueda declarar la condición de padre cabeza de familia del señor procesado, y no corresponde a los jueces suplir los vacíos que se presenten al respecto.
Como se trata de un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas por la permanencia en un centro de reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para conocer si con ellos se acreditaron o no los requisitos que la norma invocada exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes son sancionados y sancionadas penalmente y no tengan esa calidad evadan el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que en no pocas ocasiones se ha acudido a este mecanismo solo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
En este orden de ideas, debe analizarse si se probó o no que el procesado sea padre cabeza de hogar. Para ello, es indispensable recurrir al marco normativo que establece quién posee dicha calidad, para lo cual debe reiterarse que el artículo 2 de ley 82 de 1993, modificado por la ley 1232 de 2008, declara que tiene esa condición la persona “….quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” No se ha discutido que el señor Jorge Armando Sánchez es padre de varios menores de edad y abuelo de un niño. Esta situación se probó con copias de los registros civiles de nacimiento de los hijos y con una constancia del ICBF sobre la calidad del nieto, la que, infiere la Sala, debió acreditarse ante tal entidad.
Dichos medios de prueba no fueron desvirtuados, ni siquiera cuestionados. Pero no basta con que se cumpla con esa condición para que se predique la calidad de padre cabeza de familia que da lugar a la prisión domiciliaria regulada en la ley 750, sino que es indispensable, además, que se pruebe plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de las niñas y los niños, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
En eventos como éstos, en los que se presenta tensión entre los derechos de los niños y la potestad que tiene el Estado de perseguir y sancionar a los responsables de los delitos, la figura de la prisión domiciliaria surge como mecanismo para proteger a los menores de edad cuando quedan totalmente desprotegidos, como expresa la norma, ante deficiencia sustancial de los otros miembros de la familia; en otras palabras, si existe la posibilidad que estas personas atiendan las necesidades básicas de los descendientes de la persona condenada, se debe hacer efectiva la pena en reclusión. De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advierte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
En el caso concreto, la Sala está de acuerdo con la decisión de primera instancia, porque, como dijo el Juzgado, aunque se acreditó que el señor Sánchez es padre y abuelo de varios menores de edad, no se probó que estos vayan a quedar totalmente desamparados si a él se le recluye en establecimiento penitenciario. Se probó que la señora Marlene Jaramillo Muñoz, madre de los niños Ashly Sofía (nacida en julio de 2012) y Jorge Armando Sánchez Jaramillo (nacido en octubre de 2010) –según consta en los registros civiles de sus nacimientos, folios 65 y 66--, convive con el señor procesado, progenitor de tales menores de edad.
Ello se supo con el informe de arraigo del acusado presentado por la Fiscalía y elaborado por la Policía Judicial, en el que se anotó que ella informó que comparten la residencia actual desde diez años antes de la época de la captura de Sánchez (folios 7 ss., 51 ss.), y fue confirmado por la defensa en la apelación. Esto significa, como lo dijo el Juzgado, que los dos menores de edad mencionados cuentan con el acompañamiento de su señora madre.
El procesado no probó que la citada ciudadana esté en incapacidad física, sensorial, síquica o moral para encargarse de ellos. El apelante expuso consideraciones sobre las dificultades que podría tener la madre para estar permanentemente con sus hijos, debido a que tendría que trabajar para sostenerse; pero las mismas no constituyen la incapacidad que exige la norma para que se pueda predicar el desamparo total de ellos.
Como dijo la señora procuradora al responder la apelación, la experiencia cotidiana en nuestra sociedad demuestra que muchas madres pueden afrontar y superar esas situaciones sin desproteger a los niños. Sobre la niña Valentina Sánchez Quintero (nacida en junio de 2004), se supo, con el registro civil de su nacimiento, que es hija del acusado y de la señora Jacqueline Quintero Duque (folio 71), y que vive en casa del procesado, según la declaración extrajuicio rendida ante un Notario por el señor Sánchez, quien aseguró que la sostiene (folio 67).
Sin embargo, no se probó por el acusado que la madre de esta niña se halle en imposibilidad de su cuidado. La Sala reitera que la carga de allegar los medios de conocimiento al respecto corresponde al sindicado y a su defensa. El hecho que el señor Sánchez sea el acudiente de su niña en el colegio no prueba que la madre de la pequeña esté incapacitada física o sensorialmente para asumir su manutención. Pero, además, se comparte la tesis del Juzgado de primera instancia en el sentido que si esta niña ha pertenecido al actual núcleo familiar del procesado, allí debe brindársele el apoyo necesario, por los deberes de solidaridad que se imponen a la familia en los artículo 44 de la Constitución Política y 39 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. Finalmente, en lo atinente al niño Omar David Torres Sánchez (nacido en octubre de 2013, según su registro civil), de quien se dice que es nieto del acusado, se tiene lo siguiente: En el registro civil de nacimiento de este niño consta que es hijo de Estefany Dahyana Sánchez Guzmán, identificada con tarjeta de identidad 980927-59253 (folio 70).
Como este tipo de documentos se numeraban iniciando con la fecha de nacimiento de su titular, de él se infiere que la madre del niño cuenta actualmente con 19 años de edad; es decir, es una persona adulta que debe hacerse cargo de su sostenimiento. Igualmente, en él se inscribió como padre del infante a Omar Yesid Torres Villarreal, persona también mayor de edad, como consta en tal instrumento.
En el acta de conciliación aportada por la defensa (en copia expedida en enero 25 de 2017) realizada ante una defensora de familia del ICBF en Bogotá, consta que en mayo 23 de 2014 el ahora procesado y la señora Paola Vargas, de quien allí se dice que es la madre de Dayana y, a su vez, abuela de Omar David, llegaron a un acuerdo según el cual Armando se hacía cargo de la custodia de su hija, quien en esa fecha tenía 15 años de edad, y de su nieto, y Paola se comprometió a colaborar con cuota alimentaria.
Convinieron también la regulación de visitas de Paola a sus descendientes (folio 69). El Tribunal advierte una inconsistencia entre el acta de conciliación y el registro civil de nacimiento del niño David, ya que en esa diligencia se dijo que la madre de David era Linda Dayana Vargas Roa, mientras que en el registro aparece como progenitora Estefany Dahyana Sánchez Guzmán. A pesar de ello, la tarjeta de identidad de la joven es la misma en ambos documentos: 980927-59253.
Con dichos documentos, se estableció que existen otras personas que tienen la obligación de hacerse cargo de David, ante la ausencia de su abuelo, ya que los padres del niño son mayores de edad y la abuela materna del mismo incluso hace aportes económicos para él, lo tiene afiliado a Caja de compensación familiar y no ha perdido contacto con el infante, porque reclamó su derecho a visitarlo.
La defensa y el procesado tampoco probaron la ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de las tres personas que tienen la obligación legal de cuidar del pequeño. El hecho que hayan acordado la custodia del niño en cabeza del señor Sánchez no exime a la madre, ni al padre del menor, ni a su abuela, de las obligaciones que tienen con él. La potestad parental no deja de existir por que la custodia se asigne a una persona determinada, más, en este caso, en que por acuerdo entre los abuelos se entregó al procesado, sin que se conozca actualmente la situación de la mamá de David, quien ya es mayor de edad.
En el caso sometido a estudio, queda claro que los menores pueden estar bajo el cuidado de otras personas –madres, padre, abuelas--, quienes están en capacidad de brindarles el apoyo, cariño y protección que necesitan, en cumplimiento de los deberes y obligaciones consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política, para cuya efectividad, si lo requieren, podrán pedir el apoyo de los programas ofrecidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Se concluye que los menores no se encontrarán expuestos a riesgos y cargas desproporcionados por la ausencia de su padre, quien deberá cumplir efectivamente con la sanción impuesta por el Estado, como consecuencia de la comisión de conducta punible que puso en peligro la comunidad. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el día 10 de febrero de 2017, por medio de la cual se impuso pena privativa de la libertad y se negó la prisión domiciliaria al acusado Jorge Armando Sánchez, quien alegó su calidad de padre cabeza de familia.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (Con excusa médica) El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA