MADRE CABEZA DE FAMILIA/Para acceder a la prisión domiciliaria se requiere demostrar también la deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros de la familia, para asistir a quien se aduce quedaría desamparado por la privación de la libertad. “Pero no basta con que se cumpla con esa condición para que se predique la calidad de madre cabeza de familia que da lugar a la prisión domiciliaria regulada en la ley 750, sino que es indispensable, además, que se pruebe plenamente la “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La Sala ha concluido que este aspecto no se probó. En el informe de arraigo, cuya revisión plena ha pedido la defensa, se anota que la señora procesada tiene dos hijos mayores de edad, pero, además, en la audiencia de individualización de pena se admitió que María del Carmen tiene un hermano adulto que comparte la vivienda con ella y con su señora madre.
No se probó la deficiencia sustancial de los nietos de la señora Melva para atenderla; no hubo ninguna actividad demostrativa al respecto.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2015-02277 Acusada: María del Carmen Valencia Ramírez Delito: Porte de estupefacientes Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Septiembre veintiuno (21) de dos mil diecisiete (2017) Acta número 140 Audiencia de lectura de fallo Septiembre veintinueve (29) de dos mil diecisiete (2017) Hora: Nueve de la mañana (9:00 am) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, a través de la cual condenó a la señora María del Carmen Valencia Ramírez por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le negó la prisión domiciliaria que solicitó como madre cabeza de familia.
HECHOS Y ACUSACIÓN El 12 de julio de 2015, a eso de las 10:45 de la noche, agentes de la Policía Nacional capturaron a la señora María del Carmen Valencia Ramírez cuando llevaba consigo 25 envoltorios de plástico que contenían un total de nueve gramos de sustancia a base de cocaína. Los hechos sucedieron en el barrio La Fachada del municipio de Armenia, Quindío. En audiencia realizada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía formuló imputación a la señora Valencia como autora de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, en la modalidad de llevar consigo, cargo que fue aceptado por ella.
No hubo solicitud de medida de aseguramiento, por lo que fue dispuesta su libertad. El 1º de junio de 2016, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento a la imputación, individualización de pena y sentencia. La defensa solicitó que se conceda a la acusada la prisión domiciliaria, por ser madre cabeza de familia, ya que está a cargo del sustento de su señora madre y de un hermano. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado condenó a la procesada María del Carmen Valencia Ramírez a las penas principales de 56 meses de prisión y multa de 1.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y le negó la suspensión condicional y la prisión domiciliaria.
En relación con el tema de debate propuesto en la apelación, el Juzgado concluyó que la procesada no cumple con los requisitos exigidos para ser tenida como madre cabeza de familia, ya que su hermano y sus dos hijos pueden hacerse cargo del cuidado de la madre de la acusada. LA APELACIÓN Fue presentada por la defensa, que expuso la inconformidad con la negativa de conceder a la condenada la prisión domiciliaria conforme a la ley 750 de 2002.
Reclamó inicialmente porque el señor juez aseveró, como elemento de juicio para negar esa petición, que el estupefaciente incautado estada destinado a la venta, lo que no es congruente con la acusación ni con el cargo aceptado por la procesada, ya que la Fiscalía le atribuyó la conducta de llevar consigo tal sustancia. Argumentó que, como la señora madre de la sindicada no puede valerse por sí misma, su hija María del Carmen debe responder por su atención y manutención, ya que Fernando, el hermano de esta, también está enfermo, lo que lleva a concluir que no hay otras personas que puedan velar por el cuidado de la primera.
Expuso que una valoración completa de los medios de prueba aportados en la audiencia de individualización de la pena y, especialmente, del informe sobre arraigo de la acusada presentado por la Fiscalía, habría permitido colegir la condición de madre cabeza de familia de la señora Carmen. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA El problema jurídico que debe resolverse consiste en determinar si la acusada María del Carmen Valencia Ramírez debe ser beneficiada con el sustituto de la prisión domiciliaria según la ley 750 de 2002, es decir, por tener la calidad de madre cabeza de familia.
Una primera precisión que debe hacerse es que la defensa tiene razón cuando reclama por la afirmación que hizo el señor juez de primer grado sobre el destino que tenía la cocaína hallada en poder de la procesada, pues, la acusación se refiere a la sola conducta de portarla y no a las de su venta, distribución o suministro. La Fiscalía no atribuyó venta de la droga, tanto que devolvió a la procesada el dinero que se le incautó. Por ello, debe quedar claro que el delito por el que la señora Valencia Ramírez aceptó su responsabilidad es el consistente en llevar consigo la cocaína, comportamiento al que debe circunscribirse el pronunciamiento judicial para respetar el principio de congruencia, como lo pide la señora defensora.
Para abordar el análisis del aspecto central de controversia, debe empezarse por reiterar que, como se recordó en primera instancia, el artículo primero de la ley 1232 de 2008 establece que es “mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Como se trata de un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas por la permanencia en un centro de reclusión de quien sea la única persona que puede velar por ellos, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para conocer si con ellos se acreditaron o no los requisitos que la norma transcrita exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que las personas sancionadas penalmente que no tengan esa calidad evadan el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone.
Al ser un asunto independiente de la responsabilidad penal, que ya ha sido declarada al imponer una condena, la carga de la prueba corresponde a quien alega estar en esa condición, parte que debe acreditar plenamente los supuestos de hecho que dan lugar a la consecuencia que pide. En este caso particular, la señora María del Carmen Valencia Ramírez aduce ser madre cabeza de familia porque tiene a su cargo a su señora madre, adulta mayor y enferma.
Con el registro civil de nacimiento de la acusada se probó que es hija de la señora Melva Ramírez Morales y del señor Marco Aníbal valencia Cano, documento que no fue objetado (folio 54). Con copia de la cédula de ciudadanía de la señora Melva Ramírez de Valencia, se acreditó que nació en el año 1924; es decir, tiene 93 años de edad (folio 45).
Con el carné de la EPS Cafesalud se estableció que la señora Ramírez de Valencia hace parte del régimen subsidiado en el sistema de salud y está clasificada en el nivel 2 del SISBEN. Con copia parcial de la historia clínica de la señora Melva Ramírez se probó que ella padece de enfermedad mental y limitaciones para la marcha. En dicho documento, se anotó que una hija es su cuidadora (folios 43 ss.).
El médico Henry Arias Franco certificó que quien atiende las necesidades de la enferma es María del Carmen Valencia Ramírez. La constancia médica está en un formato de Red Salud Armenia y tiene un sello de atención domiciliaria (folio 47). En el llamado informe de individualización y arraigo de la procesada, un servidor de Policía Judicial anotó que ella tiene dos hijos mayores de edad (folio 22).
En el informe de arraigo de María del Carmen y en el carné de salud de Melva consta que ambas viven en la misma casa. Con las anteriores pruebas se puede afirmar que la señora María del Carmen Valencia Ramírez tiene a su cargo a su señora madre, quien es una persona de 93 años de edad cuyo estado de salud mental y física la hace dependiente de los demás. Pero no basta con que se cumpla con esa condición para que se predique la calidad de madre cabeza de familia que da lugar a la prisión domiciliaria regulada en la ley 750, sino que es indispensable, además, que se pruebe plenamente la “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La Sala ha concluido que este aspecto no se probó. En el informe de arraigo, cuya revisión plena ha pedido la defensa, se anota que la señora procesada tiene dos hijos mayores de edad, pero, además, en la audiencia de individualización de pena se admitió que María del Carmen tiene un hermano adulto que comparte la vivienda con ella y con su señora madre.
No se probó la deficiencia sustancial de los nietos de la señora Melva para atenderla; no hubo ninguna actividad demostrativa al respecto. La señora Carmen Emilia Calle Vélez, vecina de la acusada, juró en su testimonio que sabe que María del Carmen tiene dos hijos; pero, a pesar de la cercanía que dice tener con ella por razón de ser vecinas durante 3 años, y del conocimiento que supuestamente tiene de la conformación y el funcionamiento de esa familia, dijo que no sabía cómo se llamaban los descendientes de su amiga y se limitó a afirmar que estos no la visitan.
Ese testimonio no es prueba de que los nietos de doña Melva no estén en condiciones de asumir su cuidado. Con esa declaración solo se acredita que la testigo no los conoce, aunque sabe de su existencia, pero no aporta ningún dato que sirva para establecer que no tienen la posibilidad física o mental de velar por su abuela. En relación con Fernando, hijo de doña Melva y hermano de la acusada, se demostró con su cédula de ciudadanía que es persona de 68 años de edad y con su historia clínica, que padece de enfermedad (folios 48, 49, 51 ss.).
El último reporte de la historia clínica aportada corresponde a octubre de 2015; es decir, casi un año antes de la audiencia de individualización de la pena, hecho que indica, a juicio de este Tribunal, que su estado de salud no es tan grave, dado que no tuvo que asistir al médico durante muchos meses. En esa fecha se anotó que estaba en condiciones generales aceptables.
La enfermedad diagnosticada es pulmonar obstructiva crónica, pero en el documento analizado no existe ninguna anotación que lleve a concluir que esté en incapacidad de desarrollar actividades normales o que deba permanecer inactivo. La nota que se hizo en el formato para justificar la receta de un medicamento por fuera del Plan Obligatorio de Salud, según la cual habría posibilidad de muerte por broncoespasmo “no controlado”, secundario a deterioro funcional y riesgo de falla ventilatoria, es una advertencia de lo que podría suceder si no se le suministra esa medicina, lo que significa, por el contrario, que su afección puede ser controlada.
La testigo Carmen Emilia Calle Vélez dijo que Fernando es enfermó, pero no narró ningún hecho o circunstancia que acredite que está en imposibilidad de desarrollar las actividades necesarias para el cuidado de su señora madre. Para terminar con el análisis de los medios de prueba, debe agregarse que la testigo mencionada aseguró que la procesada recibe una pensión, con la que sostiene a su madre, hecho admitido por la defensa, lo que indica que la familia no quedaría sin ingresos económicos por la privación de su libertad.
De acuerdo con lo razonado, no se probaron la totalidad de las exigencias legales para calificar a la señora María del Carmen Valencia Ramírez como madre cabeza de familia, de donde se concluye que no tiene derecho a la prisión domiciliaria por esa condición. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual condenó a la señora María del Carmen Valencia Ramírez por la comisión de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y le negó la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia.
Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (Con excusa médica) El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA