INCAPACIDADES MÉDICAS/Transcripción. Caso en el cual se ordena incapacidad por parte de médico ajeno a la red de servicios. PAGO DE INCAPACIDADES/ Procedencia excepcional de ordenar su pago por vía de tutela ante la afectación al mínimo vital. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Y DEL EMPLEADO/Caso en el cual se ordena a la empresa pagar valores que fueron descontados en virtud de una anulación de transcripción de incapacidades.
El empleado debe informar oportunamente las incapacidades ordenadas. CITAS: Sentencia T-144 de 2016 [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63 001 31 87 001 2017 00040-01 Demandante: José Humberto Echeverry García Demandada: Nueva EPS y Personería Municipal de Armenia Sentencia de tutela en segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 126 Veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Personería Municipal de Armenia contra el fallo emitido el 10 de agosto de 2017 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia Quindío, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, seguridad social y mínimo vital del señor José Humberto Echeverry García. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La demandante narra, en síntesis, que su agenciado, Humberto Echeverry, es empleado de carrera de la Personería Municipal de Armenia desde enero de 1991, está afiliado a la NUEVA EPS y vinculado con COOMEVA medicina prepagada. Debido a diferentes patologías ha sido incapacitado en varias oportunidades desde el 30 de julio de 2015.
El 21 de marzo de 2017 ingresó a hospitalización en la Unidad de Cuidados Especiales de Betania de la Fundación Clínica Valle del Lili con diagnóstico de transtorno mixto de ansiedad y depresión, a traves del uso de Coomeva medicina prepagada. Fue dado de alta el 28 de marzo y se concedió incapacidad médico por el término de 30 días, siendo prorrogada hasta el 17 de agosto y han sido transcritas por NUEVA EPS las otorgadas del 20 de abril al 19 de mayo y del 20 de mayo al 18 de junio.
Sin embargo el 27 de junio la EPS informó de la anulación de ese trámite argumentando que no cumplían con los criterios de transcripción porque fueron expedidas por médicos externos a la red de atención, sin que se evidenciara negación del servicio por parte de NUEVA EPS, contrario a lo dispuesto en los artículos 18 y 19 del decreto 806 de 1998, decisión que en su sentir fue influenciada por el empleador del agenciado, evidenciando el acoso laboral del que es objeto.
Por esa situación, el 7 de julio la Personería Municipal le solicitó la devolución de los pagos realizados durante los periodos de incapacidad, afectando su mínimo vital y de su hijo menor de edad, así como la justificación de su inasistencia por 95 días, vulnerando el artículo 121 del decreto 19 de 2012 según el cual el trámite de incapacidades no puede trasladarse al afiliado.
Sostuvo que se descontaron al empleado, de la prima de servicios, los citados 95 días, cuyo pago se realizó en fecha posterior al efectuado a los demás servidores de esa entidad, violando sus derechos a la igualdad y dignidad humana. Pretende entonces que se amparen los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida, intimidad, igualdad y mínimo vital del agenciado, que se ordene a la NUEVA EPS que revoque la anulación de las transcripciones de incapacidades emitidas por COOMEVA medicina prepagada del 21 de marzo al 18 de junio de 2017, así como el pago inmediato de aquellas otorgadas del 19 de junio al 17 de agosto y del valor total de la prima de servicios.
El escrito de tutela fue presentado el 27 de julio de 2017 y admitido el mismo día, ordenando la notificación de la NUEVA EPS y Personería Municipal de Armenia. En declaración rendida ante el Juzgado de instancia el 8 de agosto, el señor José Humberto Echeverry García ratificó la actuación de la agente oficiosa y concretó sus pretensiones (folio131).
NUEVA EPS adujo que su negativa a transcribir incapacidades expedidas por médicos externos a su red de atención tiene fundamento en conceptos del Ministerio de Protección Social. Informó que ha requerido al agenciado para que aporte los documentos destinandos a calificar el origen de las incapacidades pero no los ha suministrado. Señaló que la información compartida con la Personería tuvo lugar dentro de un proceso de validación autorizado por la norma.
La Personería Municipal de Armenia manifestó, frente a la agencia oficiosa, que el señor ECHEVERRY GARCÍA ha presentado a nombre propio escritos, denuncias contra empleados de esa entidad y asistió a conciliación prejudicial durante su incapacidad. Respecto de la subsidiariedad de esta acción adujo que el agenciado puede acudir a la Superintendencia de Salud, encargado de vigilar las actuaciones de las EPS, o a la vía ordinaria señalada en el Código Sustantivo del Trabajo artículo 2.
Expuso que las dificultades en la transcripción de incapacidades pueden causarle detrimento patrimonial así como responsabilidad disciplinaria y fiscal pues ha realizado pagos previos amparado en la buena fe sin posibilidad de recobro a la EPS, además no se transgrede el mínimo vital del agenciado porque tiene establecimiento de comercio a su nombre.
Señaló también que las órdenes de hospitalización e incapacidad emitidas por la NUEVA EPS no explican o soportan los 150 días de incapacidad que ha expedido la Fundación Valle de Lili. Afirmó que conforme el decreto 19 de 2012 le corresponde como empleador tramitar el pago de las incapacidades, pero su transcripción compete al afiliado cuando son otorgadas por médico ajeno a la red de servicios de su EPS, considerando que medicina prepagada no reconoce recobro por aquellas.
Indicó que no han cesado los aportes a salud y pensión, por lo que el agenciado podrá continuar su tratamiento con la NUEVA EPS
2. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado de primera instancia tuteló los derechos fundamentales antes referidos, dejando sin efectos la decisión adoptada por NUEVA EPS de anular la transcripción de incapacidades correspondientes a 3 periodos de 30 días cada uno, del 21 de marzo al 18 de junio de 2017, ordenándole transcribir aquellas expedidas entre el 19 de junio y el 17 de agosto de 2017 así como las sucesivas prórrogas, siempre que el paciente cumpla con la carga que le es exigible.
También ordenó a la Personería pagar al agenciado el salario correspondiente a los días 16 a 18 de julio y el excedente de la prima de servicios, teniendo en cuenta que la causa del pago parcial desaparece con el fallo. Como fundamento de la providencia, expuso que, en declaración decretada de oficio, el demandante ratificó la agencia oficiosa y concretó su pretensión. Indicó que fue acreditado el perjuicio irremediable pues el actor desvirtuó el argumento de que tenía fuente de ingresos distinta a su salario y señaló que la afiliación a medicina prepagada fue realizada por un familiar.
Así, adujo, respecto a la decisión de anular las transcripciones, que constituye un desconocimiento del derecho al debido proceso pues en virtud del principio de confianza legítima el empleador ya había pagado las incapacidades, además la NUEVA EPS –como entidad de economía mixta- tenía el deber de observar el debido proceso administrativo.
Frente a la negativa de transcribir las incapacidades otorgadas entre el 19 de junio y el 17 de agosto, sostuvo que la EPS negó la prestación del servicio de consulta por psiquiatría y psicología prioritarios, prescritos por profesional adscrito a su red de atención, situación que dio lugar a que el agenciado acudiera al servicio de medicina prepagada.
Además, si en gracia de discusión se aceptara que la NUEVA EPS no negó ningún servicio, conforme la jurisprudencia constitucional, los planes de medicina prepagada hacen parte del sistema de seguridad social en salud, con carácter complementario; además no existe norma que establezca la exclusión de transcribir incapacidades en estos casos.
Igualmente, consideró que este no es el escenario para cuestionar la veracidad de las incapacidades, aunado a que los documentos aportados al expediente no permiten dudar sobre la seriedad de la Fundación Valle del Lily. Finalmente expuso que se ordenaría el pago de las incapacidades radicadas por el demandante ante el empleador, pues frente a las demás no se cumplió ese requisito señalado en el decreto 19 de 2012.
3. LA IMPUGNACION La señora Personera Municipal solicita que se aclare el fallo indicando que previo al pago de salarios, el demandante debe presentar junto con la incapacidad todos los requisitos y cargas exigibles por la NUEVA EPS que no pueden ser aportados por la Personería, para que esta última realice el proceso de transcripción, en aras de asegurar el recobro, evitando eventuales negativas por incumplimiento a políticas internas de la EPS que causen detrimento patrimonial al empleador, pues, como lo señala un concepto de la Superintendencia de Salud del año 2014, es posible que el médico de la EPS ratifique, reduzca o aumente los días de incapacidad concedidos por galeno ajeno a ella.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como primera medida y para efectos de verificar la procedencia de esta acción de tutela, se tiene que, frente al reconocimiento y pago de incapacidades médicas, el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º numeral 4º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que en estos casos debe considerarse que la ausencia de esa prestación puede afectar el derecho al mínimo vital del trabajador. Sobre el tema, la sentencia T-144 de 2016 indicó: “(…) esta Corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud.
Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna. 15. Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente;
(ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral” Así, se indicó en el escrito de tutela que la única fuente de ingresos del señor Echeverry García es su salario, argumento controvertido por la Personería Municipal señalando que éste es propietario de un parqueadero ubicado en la ciudad de Armenia del que deriva su sustento, sin embargo en declaración decretada por el Juzgado de instancia el tutelante sostuvo que el establecimiento de comercio estuvo embargado durante los años 2015 y 2016, por lo que nunca recibió ningún ingreso y levantada la medida cautelar se canceló su matrícula mercantil, hechos de los que dan cuenta los certificados expedidos por la Cámara de Comercio[1], además aseguró que aun cuando su esposa es abogada, actualmente no está laborando, sin que pueda demostrarse lo contrario, pues al consultar la base de datos de afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, la señora Laura Isabel Rojas, esposa del demandante, está vinculada en el régimen contributivo –NUEVA EPS- como beneficiaria[2].
De igual manera, se destaca que esta acción de tutela fue presentada solo dos días después del oficio mediante el cual la Personera Auxiliar informó al demandante la negativa de su EPS en reconocer las incapacidades del 19 de junio al 18 de julio[3]. En consecuencia, considera la Sala que la dilación en el pago de las incapacidades médicas podría vulnerar el mínimo vital del señor José Humberto Echeverry García, hecho que habilita el examen del asunto en sede de tutela.
En segundo lugar, frente al aspecto planteado por la Personería Municipal en su impugnación, referente a la posibilidad de que la EPS pueda modificar o ratificar las incapacidades expedidas a través de Coomeva medicina prepagada, se tiene que la Corte Constitucional ha precisado que no corresponde al Juez emitir conceptos médicos, por cuanto carece del conocimiento científico para ello, argumentos que si bien se han expuesto en contextos distintos al tema aquí debatido, son ilustrativos para indicar los límites de las órdenes adoptadas en la acción de tutela: “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.
(…) Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” [4] Ahora bien, con respecto al deber de las EPS de reconocer y pagar incapacidades expedidas por médico particular, la Superintendencia Nacional de Salud en concepto No. 2-2014-062508[5], citado por la impugnante, concluyó: “(…) la transcripción debe realizarse bajo los parámetros, términos y mecanismos establecidos por la EPS y en todo caso, apoyados en el criterio de los profesionales de la salud adscritos a su red prestadora, quienes de ser preciso, establecerán la pertinencia o no de la incapacidad emitida por médicos no adscritos a la EPS, correspondiendo precisar, que de cumplirse con los requisitos establecidos por la entidad promotora de salud, se deberá proceder al reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad.” Frente al mismo tema, el Ministerio de Salud y Protección Social en concepto emitido el 26 de octubre de 2016[6] indicó: “(…) la regla general en el SGSSS, es que la incapacidad sea reconocida por la EPS una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma.
En este caso, si la incapacidad es concedida por una institución o profesional de la salud ajeno a la Entidad Promotora de Salud, ésta deberá ser transcrita. Sin embargo, dentro de la normativa reglamentaria del SGSSS, no existe ninguna disposición que regule el tema de transcripción de incapacidades, lo que trae como consecuencia que ésta se realice bajo los parámetros establecidos por las EPS, según los términos, condiciones, oportunidades y mecanismos que determinen su aceptación. (…) de existir controversia entre el empleador y la EPS, frente al reconocimiento por parte de esta última de incapacidades y licencias, la misma puede ser resuelta por la Superintendencia Nacional de Salud, haciendo uso de las facultades jurisdiccionales asignadas en el literal g) del artículo 126 de la Ley 1438 de 2011” De lo expuesto se colige que no corresponde al Juez de tutela evaluar la validez médica o científica de las incapacidades expedidas al señor José Humberto Echeverry García, por lo cual la orden impartida en el fallo impugnado en el sentido de imponer la obligación de transcribirlas a la NUEVA EPS es dada sin perjuicio del derecho que le asiste a la entidad promotora de salud, a través del personal médico vinculado a su red de atención, de ratificarlas o modificarlas conforme los trámites internos que allí se dispongan, por tanto, se modificará la sentencia en el sentido de precisar ese aspecto.
Ahora bien, con respecto a la posibilidad de recobro que refiere la impugnante, el Ministerio de Salud en concepto del 3 de febrero de 2017[7] se pronunció sobre ese procedimiento en vigencia del decreto 780 de 2016; en todo caso, la Personería Municipal como empleador tiene la posibilidad de acudir a la Superintendencia de Salud, en virtud de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, para dirimir controversias con la EPS.
Finalmente, en atención a lo dispuesto en el artículo 121 del decreto 19 de 2012, corresponde al afiliado informar al empleador sobre la expedición de incapacidades, obligación que se adicionará al fallo recurrido. En virtud de lo expuesto, se modificará la providencia impugnada precisando que la orden dada a NUEVA EPS de transcribir las incapacidades allí referidas se cumplirá sin perjuicio de que estas puedan ser modificadas con apoyo en el concepto médico-científico emitido por los profesionales vinculados a su red de atención, evaluación que deberá realizar la EPS, de considerarla necesaria, en un término máximo de 10 días contados a partir de la notificación de esta providencia, lapso igualmente aplicable en caso de prórroga de la incapacidad.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR el ordinal primero punto (II) de la sentencia emitida el 10 de agosto de 2017 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia Quindío, precisando lo siguiente: La orden de transcripción de incapacidades allí contenida se realizará sin perjuicio de la posibilidad a favor de NUEVA EPS de modificarlas con apoyo en concepto médico-científico emitido por los profesionales vinculados a su red de atención, evaluación que deberá realizar la EPS, de considerarla necesaria, en un término máximo de 10 días contados a partir de la notificación de esta providencia. El lapso de 10 días, igualmente, será aplicable en caso de que las aludidas incapacidades sean prorrogadas, periodo que se contabilizará desde la fecha en que la NUEVA EPS tenga conocimiento de las mismas.
Así mismo, el señor José Humberto Echeverry García deberá informar a su empleador de forma clara e inmediata sobre las incapacidades que le sean expedidas. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (En uso de licencia) El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Fls. 130 y 135 [2] Información consultada en: http://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta- Afiliados-BDUA [3] F. 78 [4] Nota de relatoría, sentencia T-345 de 2013 [5] Consultado en: https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/BoletinJuridico/Boletin%20 J_2014_32.pdf [6] Consultado en: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Concepto%20Jur%C3%ADdico%2020 1611602019541%20de%202016.pdf [7]https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Bolet%C3%ADn%20Jur%C3%ADdi co%20No%202%20Febrero%202017.pdf Concepto que señala: “(…) en cuanto al procedimiento para el pago de las prestaciones económicas (recobro) como lo son: La incapacidad y licencias de maternidad o paternidad a los aportantes o empleadores, este se encuentra previsto en el artículo 2.2.3.1 del decreto en cita, el cual reza: “Artículo 2.2.3.1 Pago de prestaciones económicas.
A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad. El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles (…)”