PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD/Aplicación de la norma sustantiva penal emitida con posterioridad a la comisión del delito. VALORACIÓN DEL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA/Aspectos a tener en cuenta tratándose de delitos sexuales contra menor de edad que decide denunciar luego de varios años. La animadversión con el agresor es natural y no por ello el testimonio se hace más o menos creíble.
LIBERTAD PROBATORIA/Las pruebas periciales no son obligatorias. No puede exigirse prueba específica para probar ciertos hechos, ni existe tarifa legal para asignarle valor a la prueba. TESTIMONIO DEL ACUSADO/Su natural interés en defenderse no debe ser un motivo para descreer su testimonio. “De otro lado, es necesario precisar lo relacionado con la legislación penal sustantiva aplicable al señor Nelson Gutiérrez.
Como los hechos enrostrados se enmarcaron entre los años 1994 y 2000, periodo para el cual se encontraba en vigencia el Código Penal contenido en el decreto ley 100 de 1980, en consecuencia, esa sería la legislación sustancial aplicable, de conformidad con el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Sin embargo, con posterioridad a esos hechos entró en vigencia la ley 599 de 2000 (25 de julio de 2001), misma que en su texto original consagró circunstancias punitivas más benéficas para el tipo de conductas por las que se acusó, de ahí que el inciso tercero del precepto constitucional citado impone aplicar, por favorabilidad, la norma posterior, tal como se evidencia que lo hizo el juzgado de primer grado.
(…). Aunque los mínimos sancionatorios son iguales en ambas legislaciones, los máximos de la redacción original de la ley 599 de 2000 comportan un tratamiento penal menos drástico en comparación con la normativa que se encontraba vigente, diferencia que demuestra la favorabilidad de la ley posterior. (…). A juicio del Tribunal la versión del joven H. es creíble.
La víctima contó de forma coherente una pluralidad de sucesos traumáticos que vivió durante su infancia. Pese a que expresamente aseveró que no recordaba algunos detalles, o los tiempos concretos en que ocurrió cada hecho, la explicación suministrada para esos olvidos es razonable, ya que lo natural es que con el paso de los años se vaya perdiendo claridad en los recuerdos.
En este caso, la evidencia objetiva de ello es que pasaron más de 8 años entre lo vivido y el momento de la evocación. Precisamente, la demora para dar noticia de lo ocurrido fue uno de los aspectos cuestionados por la defensa, tanto en la etapa de juzgamiento como en los argumentos contra la sentencia de primer grado. Al respecto, la Sala comparte la conclusión que adoptó la señora jueza de primera instancia en el sentido que ese silencio de la víctima no puede ser base suficiente para desconfiar de su atestación, pues ello, en la mayoría de casos, se debe al miedo y a la vergüenza que se genera en las personas cuando son sometidas a ese tipo de flagelos.
En esta ocasión, el actor explicó que siempre ha sentido mucha pena y temor, afirmación que el Tribunal encuentra creíble. Así mismo, es plausible el motivo expuesto para que, aún después de varios años, el afectado acudiera a denunciar los hechos, pues al observar que otro niño de su familia podría correr la misma suerte que él, sintió la necesidad de afrontar sus miedos para evitar que su pequeño sobrino padeciera tratos similares.
El otro reparo al relato del afectado fue por los sentimientos de desprecio en contra de Nelson Gutiérrez. Sobre el punto, ha de señalarse que le asiste razón al impugnante en que efectivamente eso fue lo narrado por el joven; sin embargo, ese solo aspecto no significa que de plano deba ser desechada la versión, sino que es una característica particular del declarante que implica una mayor rigurosidad de los funcionarios judiciales al momento de valorar los dichos.
(…). Para responder a otro de los puntos de inconformidad, sobre la falta de unas pruebas periciales de sicología (para establecer la credibilidad del perjudicado) y medicina legal (para corroborar el abuso sexual), es necesario recordar que el artículo 237 de la ley 600 de 2000 estableció la libertad probatoria como uno de los principios que rigen ese sistema procedimental, de forma que las partes pueden edificar sus pretensiones con base en los medios de conocimiento que a bien tengan; por tanto, no puede exigirse un medio de prueba específico para probar ciertos hechos, y mucho menos existe una norma que indique a las autoridades judiciales el valor que deben asignar a uno u otro elemento de convencimiento.
Además, esas supuestas falencias de la teoría acusadora carecen de trascendencia, en tanto que los criterios para auscultar y asignar mérito a la prueba testimonial deben ser aplicados por los jueces y juezas de la República, quienes son, en últimas, los que deciden si una versión merece credibilidad. No se pone en duda que la judicatura puede apoyarse en los expertos en diferentes áreas para apreciar la credibilidad de un testigo (psicología, física, biología, química, entre otras); sin embargo, no existe obligación de acudir a ellos.
Tampoco es obligatorio acudir a la prueba pericial para establecer la ocurrencia de un acceso carnal, menos cuando transcurrieron varios años desde la comisión de los hechos hasta la fecha de la denuncia. Con la prueba testimonial se acreditó la existencia de esos sucesos. (…). La declaración del acusado, como se hizo con la de la víctima, debe ser valorada con detenimiento, pues es apenas natural que quien afronta un proceso penal desee sacar adelante sus intereses; sin embargo, también debe quedar claro que esa sola situación no amerita desechar los dichos del acusado o prejuzgar su declaración por la sola razón de tener un anhelo sobre las resultas del proceso.
En ese orden de ideas, la labor judicial ante testimonios tan especiales como el del acusado debe ser más juiciosa, estricta y detenida; con el fin de poder determinar su verdadero valor intrínseco, evaluando las características del relato y la coherencia de lo narrado para, después, hacer la respectiva contrastación con las demás pruebas debatidas (valoración conjunta o armónica), pero muy especialmente las de descargo, para auscultar el poder suasorio del bloque probatorio defensivo.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA QUINDÍO Radicación: 63 001 31 09 005 2011 00097-01 Delitos: Acceso carnal violento y Acceso carnal abusivo Procesado: Nelson Gutiérrez Ruiz Víctima: H Sentencia de segunda instancia Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 122 Veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017) La Sala decide sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor Nelson Gutiérrez Ruiz, al hallarlo responsable de un concurso de delitos de Accesos carnales abusivos con menor de 14 años y Accesos carnales violentos agravados.
Esta actuación se ha regido por el trámite procedimental de la ley 600 de 2000. IDENTIDAD DEL PROCESADO Nelson Gutiérrez Ruiz, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.545.315, nació el 14 de agosto de 1964 en Armenia, Quindío. Sus padres son Aarón y Mariela, para la fecha en que se profirió sentencia de primer grado su estado civil era soltero.
Se dedica a la docencia y residía en el barrio Limonar, etapa 2, manzana 2, casa 15, de Armenia (folios 25, 21, 48).
HECHOS Y ACUSACIÓN Por el año 1994, el señor Nelson Gutiérrez Ruiz se acercó al niño H. -quien para la época tenía 9 años- con el fin de ofrecerle orientación sexual, por solicitud expresa de la madre del menor. Aprovechándose de esa situación, el acusado empezó a realizar maniobras eróticas sobre el cuerpo del menor. De manera progresiva, los tocamientos se convirtieron en accesos carnales, varios de los que se realizaban a través de la coerción física (fuerza) y presiones sicológicas (amenazas e insultos).
Los hechos ocurrieron por un lapso de 6 años y terminaron en el año 2000, cuando el afectado tenía 15 años. El señor Nelson Gutiérrez Ruiz era casado con una de las hermanas mayores de la víctima. Los hechos ocurrieron en varios sitios del área urbana de Armenia, Quindío. Al cumplir la mayoría de edad, el afectado decidió denunciar los hechos.
La Fiscalía, luego de emitida la resolución de acusación, y por medio del procedimiento de variación de la calificación, acusó al señor Nelson Gutiérrez Ruiz como autor de un concurso de delitos de Acceso carnal violento (artículo 298 del Código Penal expedido por medio del decreto ley 100 de 1980) y Acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 303), ambas conductas agravadas por razón de la posición de confianza y poder que el acusado ostentaba sobre la víctima (artículo 306-2) –-folios 169 ss., 194 ss. y 264–-.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtida la etapa del juicio, en la que se practicaron algunas pruebas, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia profirió sentencia condenatoria en contra del señor Gutiérrez Ruiz, por los cargos que la Fiscalía le formuló. La funcionaria de primera instancia, en primer lugar, despachó negativamente algunos reparos del abogado defensor, explicando, de un lado, que aunque el testimonio de la víctima no se practicó durante el juicio, la forma en que se recibió la versión se encuentra autorizada legalmente y, adicionalmente, se concedió la oportunidad al procesado de controvertirla sin que lo hubiese hecho.
Luego, anotó que no podía exigirse la presentación de prueba científica sobre maniobras eróticas, pues de acuerdo con el principio de libertad probatoria, no existe una tarifa legal para demostrar los hechos alegados por las partes. Seguidamente, precisó que la versión de la víctima merece credibilidad, pues, adicionalmente, se apoyó en las pruebas testimoniales de su progenitora y hermanas.
En relación con el monto de la pena, el juzgado aplicó las disposiciones de la ley 599 de 2000, tomando como sanción base 128 meses de prisión por el delito de acceso carnal violento, aumentando 40 meses por razón del acceso carnal abusivo, para un total de 168 meses de prisión (14 años). LA APELACIÓN El defensor del procesado apeló la sentencia de primera instancia en relación con el valor asignado a las pruebas.
Inicialmente, precisó que carecía de certeza el argumento de primer grado en relación con el respaldo que ofrecían los familiares de la víctima. Aseguró que, contrario a lo planteado por el ofendido, en relación con la edad que tenía cuando empezaron los abusos, la madre del menor mencionó una edad totalmente contraria. Adicionalmente, transcribió un aparte de la versión del señor Edilson Osorio, quien acudió como testigo de descargos, para anotar que la sentencia se basó exclusivamente en las pruebas incriminadoras.
Agregó que la jueza pasó por alto los evidentes sentimientos de odio del denunciante hacia el procesado, pero además no se practicaron valoraciones sexológicas y sicológicas que permitieran determinar si el denunciante dijo la verdad. Finalmente, solicitó decretar la prescripción de la acción penal por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.
CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Cuestiones previas 5.1.1. Antes de abordar los reproches de fondo planteados por el impugnante contra el fallo de primer grado, se advierte que el análisis se hará de acuerdo con las reglas procedimentales y probatorias del Código de Procedimiento Penal contenido en la ley 600 de 2000, por haber sido la legislación bajo la cual se tramitó la actuación. 5.1.2.
De otro lado, es necesario precisar lo relacionado con la legislación penal sustantiva aplicable al señor Nelson Gutiérrez. Como los hechos enrostrados se enmarcaron entre los años 1994 y 2000, periodo para el cual se encontraba en vigencia el Código Penal contenido en el decreto ley 100 de 1980, en consecuencia, esa sería la legislación sustancial aplicable, de conformidad con el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política.
Sin embargo, con posterioridad a esos hechos entró en vigencia la ley 599 de 2000 (25 de julio de 2001), misma que en su texto original consagró circunstancias punitivas más benéficas para el tipo de conductas por las que se acusó, de ahí que el inciso tercero del precepto constitucional citado impone aplicar, por favorabilidad, la norma posterior, tal como se evidencia que lo hizo el juzgado de primer grado.
El carácter favorable de la norma sustancial posterior se muestra al observar los ámbitos de punibilidad en meses, de acuerdo con la siguiente gráfica: Aunque los mínimos sancionatorios son iguales en ambas legislaciones, los máximos de la redacción original de la ley 599 de 2000 comportan un tratamiento penal menos drástico en comparación con la normativa que se encontraba vigente, diferencia que demuestra la favorabilidad de la ley posterior. 5.1.3.
Por otra parte, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la solicitud de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal relacionada con los delitos de Actos sexuales con menor de catorce años, que se expuso en el recurso de apelación, porque esa causal de extinción de la acción penal se declaró por la Fiscalía Cero delegada ante los Jueces del Circuito de Armenia, cuando calificó el mérito del sumario, mediante resolución del 27 de julio de 2011 (folios 169 ss.), por lo que carece de objeto un pronunciamiento en tal sentido. 5.2.
Valoración probatoria La Sala procederá a valorar nuevamente las pruebas a la luz de las críticas del abogado defensor. Así, a la medida en que se vayan desarrollando las apreciaciones, se responderán los argumentos del recurrente. La prueba de cargo, como suele ocurrir en este tipo de casos, se sustentó principalmente en el testimonio de la víctima, quien denunció los hechos en el año 2008 a través de comunicación que envió desde los Estados Unidos de América, país en el que se encontraba residiendo para la época (folios 1 y 2).
En su primer relato de los hechos, plasmado en su denuncia escrita, que se entiende presentada bajo juramento, por disposición del artículo 29 de la ley 600 de 2000 (folios 1 y 2), el joven narró que durante 6 años, desde 1994 al 2000, fue víctima de abuso sexual por parte del señor Nelson Gutiérrez Ruiz, quien se aprovechó de la confianza que le tenía la familia para acercarse con intenciones dañinas.
Contó que todo empezó cuando la mamá del infante pidió al acusado brindar unas charlas sobre sexualidad al menor. Al principio solo le mostraba las partes genitales, pero de forma progresiva empezó a realizar caricias de naturaleza sexual, luego otras maniobras eróticas, hasta llegó a acceso carnal. Para ese momento, apuntó el denunciante, ya comprendía que se trataba de un abuso, por lo que intentaba oponer resistencia, pero se veía doblegado ante las amenazas y uso de la fuerza por el agresor.
El silencio de tanto tiempo se debió, según el ofendido, al miedo y a la pena por la situación y porque temía por la reacción de la familia ante una noticia de esa naturaleza. H. precisó que, aunque siempre ha sentido angustia ante la posibilidad que Nelson agreda sexualmente a sus sobrinos (hijos de Nelson), lo que le motivó a contar los hechos fue enterarse que su victimario ha tenido contacto con otro de los sobrinos de H. --que no es hijo del acusado-- pues creyó que a ese niño sí podría hacerle daño como a él. Por esa razón, resolvió contar a su papá los ataques sexuales de los que fue víctima en su niñez y adolescencia. Su testimonio fue recibido bajo juramento por la señora Cónsul de Colombia en Nueva York (folio 143 al 150) y ampliado ante la misma autoridad durante el juicio (folios 253 ss).
El mismo tiene validez porque fue rendido con las formalidades legales esenciales. El artículo 505 de la ley 600 de 2000 establece que el testimonio que deba recibirse de una persona ubicada en el exterior de Colombia puede ser tomado por medio de los embajadores y cónsules de nuestro país. En esas declaraciones, el afectado aseveró que el primer episodio de abuso ocurrió en el segundo piso de la casa; allí, durante la charla sobre sexualidad, Nelson se bajó los pantalones y le mostró las partes íntimas, advirtiéndole que no debía contarle a nadie sobre ese último acto. 8 días después empezó a tocarlo.
Así mismo recordó que las veces en que amanecía en casa de María Eugenia (la esposa del procesado, en esa época), ubicada en el barrio Bosques de Pinares de Armenia, eran aprovechadas por el agresor para realizarle tocamientos en horas de la noche, cuando ella se quedaba dormida; que incluso en una de esas ocasiones él salió corriendo para el cuarto de ella muy asustado y le dijo que tenía mucho miedo, pero no fue capaz de contar lo ocurrido.
Juró que cuando la pareja de esposos visitaba la casa en que vivía H., el acusado en repetidas ocasiones manifestaba que debía retirarse para atender algún asunto y, por los celos de María Eugenia, él era obligado a ir en compañía de su agresor, quien buscaba quedarse a solas y llevarlo a la casa de ellos para someterlo a relaciones sexuales.
Contó que cuando ya estudiaba la secundaria, su señora madre viajó a Aruba, razón por la cual él y su otra hermana -Martha- se mudaron a un conjunto residencial llamado Nueva Granada. En relación con ese nuevo escenario, precisó que el enjuiciado siempre supo sus horarios de entrada y salida, que aparentaba mostrarse preocupado por lo que le pasaba y, de esa forma, podía enterarse de todos sus actos.
Muchas veces, para evitar que Nelson llegara y lo encontrara solo en la casa, optaba por quedarse en el colegio, irse para las casas de sus amigos o, incluso, esperaba a su hermana en la portería; sin embargo, en varias ocasiones el agresor fue y lo encontró solo. Rememoró que en una oportunidad se escondió para esperar que se fuera, pero después sonó el teléfono y era Nelson, por lo que se vio obligado a abrirle la puerta, y de forma violenta volvió a abusar de él. Dijo recordarlo con mucho detalle porque fue el episodio más fuerte que vivió. Narró otro evento similar, ocurrido también en la casa de María Eugenia pero en el conjunto residencial Bulevar del Coliseo, en esa oportunidad, mientras Nelson abusaba de él, sonó el teléfono de la casa y era María Eugenia, quien le reclamaba porque se tardaba.
Sobre ese suceso, comentó que no se le olvida ya que sintió que ese día pudieron descubrir lo que pasaba. Precisó que el último contacto que tuvo con el procesado fue por el año 1999 o 2000, una noche en la casa de su hermana -esta vez en el conjunto residencial Sorrento-, Nelson llegó bajo los efectos del licor y atacó a María Eugenia pese a que ya tenían un niño pequeño de brazos.
H. dijo que intentó detenerlo pero no lo logró. Desde ese momento la víctima se fue de esa casa y no volvió a tener trato directo con el agresor. El testigo expuso que de los actos sexuales el acusado pasó a accederlo carnalmente y que para lograr sus propósitos lo empujaba, lo amedrentaba y lo dominaba con su fuerza. A juicio del Tribunal la versión del joven H. es creíble.
La víctima contó de forma coherente una pluralidad de sucesos traumáticos que vivió durante su infancia. Pese a que expresamente aseveró que no recordaba algunos detalles, o los tiempos concretos en que ocurrió cada hecho, la explicación suministrada para esos olvidos es razonable, ya que lo natural es que con el paso de los años se vaya perdiendo claridad en los recuerdos.
En este caso, la evidencia objetiva de ello es que pasaron más de 8 años entre lo vivido y el momento de la evocación. Precisamente, la demora para dar noticia de lo ocurrido fue uno de los aspectos cuestionados por la defensa, tanto en la etapa de juzgamiento como en los argumentos contra la sentencia de primer grado. Al respecto, la Sala comparte la conclusión que adoptó la señora jueza de primera instancia en el sentido que ese silencio de la víctima no puede ser base suficiente para desconfiar de su atestación, pues ello, en la mayoría de casos, se debe al miedo y a la vergüenza que se genera en las personas cuando son sometidas a ese tipo de flagelos.
En esta ocasión, el actor explicó que siempre ha sentido mucha pena y temor, afirmación que el Tribunal encuentra creíble. Así mismo, es plausible el motivo expuesto para que, aún después de varios años, el afectado acudiera a denunciar los hechos, pues al observar que otro niño de su familia podría correr la misma suerte que él, sintió la necesidad de afrontar sus miedos para evitar que su pequeño sobrino padeciera tratos similares.
El otro reparo al relato del afectado fue por los sentimientos de desprecio en contra de Nelson Gutiérrez. Sobre el punto, ha de señalarse que le asiste razón al impugnante en que efectivamente eso fue lo narrado por el joven; sin embargo, ese solo aspecto no significa que de plano deba ser desechada la versión, sino que es una característica particular del declarante que implica una mayor rigurosidad de los funcionarios judiciales al momento de valorar los dichos.
Ahora, esos particulares sentimientos de rechazo del afectado hacia su agresor el Tribunal los considera razonables, lógicos, y coherentes con la naturaleza del ser humano. A pesar que las personas pueden desarrollar procesos de perdón o superar las experiencias dolorosas, resultaría poco creíble que alguien que ha sufrido agresiones tan humillantes -como las que recaen sobre la libertad sexual- demuestre cariño hacia su victimario.
Aún más naturales se aprecian esos sentimientos de antipatía cuando no solo el testigo sufrió por el actuar del acusado; sino también, de acuerdo con lo narrado, su hermana. La defensa también trató de restar mérito al testimonio de cargo porque su condición de asilado político en el exterior es discutible; sin embargo, el cuestionamiento que hizo al respecto no se apoyó en ninguna prueba y las que el apelante echa de menos en relación con este punto debieron ser solicitadas por esa parte, lo que no se hizo.
En este aparte debe agregarse que el hecho que no se hallan allegado otras probanzas que según el recurrente debieron aportarse al proceso, como averiguaciones sobre el comportamiento de la víctima, no desvirtúa el valor positivo que se ha dado al testimonio de cargo, pues, no solo no se explica en la apelación cuál sería su real incidencia en la solución de caso, sino que, además, si la defensa tenía interés en ellas, debió solicitarlas, como parte de su estrategia dirigida a desacreditar al declarante mencionado.
Como ya se dijo, el Tribunal no observa incoherencia o contradicción intrínseca del testigo. Aunque el impugnante refirió que eran múltiples, la Sala no halla demostrada esa aseveración en los documentos obrantes en el plenario; por el contrario, se observa que las diferentes versiones fueron consonantes entre sí, no se advierten contrariedades en una y otra, simplemente a la medida en que fueron transcurriendo se aportaron más detalles.
Para responder a otro de los puntos de inconformidad, sobre la falta de unas pruebas periciales de sicología (para establecer la credibilidad del perjudicado) y medicina legal (para corroborar el abuso sexual), es necesario recordar que el artículo 237 de la ley 600 de 2000 estableció la libertad probatoria como uno de los principios que rigen ese sistema procedimental, de forma que las partes pueden edificar sus pretensiones con base en los medios de conocimiento que a bien tengan; por tanto, no puede exigirse un medio de prueba específico para probar ciertos hechos, y mucho menos existe una norma que indique a las autoridades judiciales el valor que deben asignar a uno u otro elemento de convencimiento.
Además, esas supuestas falencias de la teoría acusadora carecen de trascendencia, en tanto que los criterios para auscultar y asignar mérito a la prueba testimonial deben ser aplicados por los jueces y juezas de la República, quienes son, en últimas, los que deciden si una versión merece credibilidad. No se pone en duda que la judicatura puede apoyarse en los expertos en diferentes áreas para apreciar la credibilidad de un testigo (psicología, física, biología, química, entre otras); sin embargo, no existe obligación de acudir a ellos.
Tampoco es obligatorio acudir a la prueba pericial para establecer la ocurrencia de un acceso carnal, menos cuando transcurrieron varios años desde la comisión de los hechos hasta la fecha de la denuncia. Con la prueba testimonial se acreditó la existencia de esos sucesos. Con todo, se reitera, la Sala otorga pleno valor positivo a la versión de la víctima, testimonio con el que se probó la existencia de los hechos y la autoría de los mismos por parte del ahora acusado.
Como los argumentos restantes aluden a la valoración en conjunto de la prueba (valor extrínseco), la Sala procederá a revisar las pruebas restantes para determinar si aportan a la credibilidad del testigo de cargo o desmienten su jurada. La señora María Eugenia, hermana del afectado y esposa del procesado para la época de los sucesos, narró que, sobre los hechos investigados, tuvo conocimiento inicialmente por voz de su señor padre a quien H. le contó que había sido víctima de abusos sexuales.
Luego, días después, el afectado la llamó directamente y le contó lo sucedido, refiriéndole que no había contado lo que pasaba debido a las amenazas de Nelson y a la obsesión que ella tenía por su esposo. Dijo que al tener esa conversación con su hermano recordó varias situaciones particulares, como cuando ella lo obligaba a irse solo con Nelson para evitar que aquel saliera con otras mujeres o a consumir licor.
Rememoró que un día que se encontraban los tres en la casa, cuando ella tuvo que ir a la cocina y, al regresar, observó al acusado sudando, en actitud sospechosa tapándose con una cobija, lo que la hizo pensar que él se estaba masturbando; sin embargo, no insistió en el asunto. También, en la conversación con su hermano, él le dijo que una vez que él llegó asustado al cuarto de ella diciéndole que tenía miedo, lo que realmente sucedía era que Nelson estaba tocándolo.
Dijo que antes del terremoto su señora madre tuvo que realizar un viaje a Aruba por 7 o 9 meses por lo que, su hermano menor quedó a cargo de otra hermana. Informó que cuando H. tenía entre 12 y 13 años vivió con ella y su esposo durante un tiempo aproximado de 5 meses debido al terremoto; sin embargo, después, debido a un problema, él se fue a la casa de un primo.
Narró que en una ocasión, cuando estaban recién casados, observó una conducta sospechosa entre su compañero y una niña en la finca donde estuvieron de luna de miel. Tiempo después se dio otro suceso en el que vio a Nelson tocando a la menor; ante esa situación, ella hizo reclamos verbales a su compañero pero él la insultó y obligó a retractarse de sus afirmaciones.
Refirió que, en otra ocasión, una familiar suya le contó que otra niña de la familia se quejó de los actos del señor Nelson, pues la perseguía, le mostraba su órgano reproductor y hasta se llegó a masturbar en presencia de ella. Además, juró, que otra persona de nombre Isabel Cristina Charry también padeció los acechos sexuales del procesado.
Sobre el testimonio de la señora María Eugenia debe advertirse inicialmente que la versión debe ser valorada de acuerdo con las situaciones de las que ella tuvo conocimiento, mas no en concreto con la situación de abuso de la que fue víctima su hermano, comoquiera que dicho aspecto no lo percibió nunca directamente y la información que aporta la recibió por parte de terceras personas.
Dicho lo anterior, el Tribunal anota que la atestación, en aquellos aspectos que presenció directamente es creíble. Aunque la testigo no pudo recordar con precisión algunas fechas o periodos concretos, en este caso esas circunstancias no ameritan desconfiar de la atestación, puesto que parece razonable que ante el paso del tiempo, el impacto y la naturaleza de la situación que afrontó, le resulte difícil rememorar y evocar las situaciones.
Esa declaración respalda los dichos del joven H., en primer lugar, con la circunstancia que dio inicio a las maniobras sexuales por parte del acusado; corroborando que, efectivamente, en alguna oportunidad le pidieron a Nelson que diera orientación sexual al menor de edad. Así mismo, la versión también concurre con la del afectado en cuanto a las múltiples oportunidades en las que el joven era dejado bajo la custodia del enjuiciado, para que lo acompañara a realizar diligencias o en los mismos sitios de residencia, principalmente cuando compartieron vivienda para la época del terremoto.
También acudió la señora Martha Cecilia, hermana del afectado, quien contó que, en el año 1998, a raíz de que la mamá viajó para Aruba, su hermanito menor se quedó viviendo con ella en un conjunto residencial llamado Torres del Granada, para esa época él tenía 13 años y ella 23 o 24. Por esos días, en varias ocasiones cuando llegó a la casa, vio a su hermano menor esperándola en la parte externa del apartamento, usualmente él estaba en la portería hablando con los vigilantes.
Comentó que no recuerda dichos de su hermano en relación contra el señor Nelson, pero sí tiene presente que al niño no le gustaba ir a la casa donde vivía el acusado con María Eugenia, pues en varias ocasiones él dijo que prefería quedarse solo en vez de irse para allá. Precisó que nunca escuchó decir nada sobre abusos o conductas extrañas del señor Nelson, solo hasta el día que su hermano H le contó las cosas a María Eugenia.
Sobre las épocas de los sucesos narró que probablemente fueron a los 12 o 13 años, pero que no tiene una noción muy clara de esas fechas; dijo que su hermano estuvo compartiendo casa con María Eugenia y el esposo durante el año siguiente al terremoto hasta que se logró reconstruir la casa en que ellos vivían, aseveró que, por esa época, ella también viajó a Aruba, después regresó y estuvo viviendo con otro hermano en el barrio El Cortijo.
Sobre la forma de actuar de Nelson precisó que era una persona que mantenía bajo el influjo de bebidas alcohólicas, era muy violento, e incluso en repetidas ocasiones llegó a golpear a su hermana. Al igual que con la declarante anterior, la apreciación debe evacuarse teniendo en cuenta principalmente los aspectos que fueron objeto de conocimiento directo por la testigo.
En su valor intrínseco, el Tribunal otorga valor positivo a la versión, el relato se observa coherente, natural y sin ánimos de perjudicar al enjuiciado. La versión de la señora Martha confirma otros puntos del relato de la víctima, principalmente en lo relacionado con la posibilidad que tuvo el señor Nelson de estar cerca del menor cuando ella no estaba en el apartamento.
Igualmente, la conducta que adoptaba el infante como mecanismo defensivo consistente en esperar a su hermana por fuera de la casa para no quedarse sólo allí. La testigo dijo que efectivamente, en varias ocasiones notó ese comportamiento y también percibía que el niño era reticente para ir a la casa de su hermana. De igual forma confirmó que durante la época siguiente al terremoto del Eje Cafetero, el niño H. estuvo residiendo en la misma casa que el acusado.
La señora María Luz, madre de la víctima, dijo que no tiene conocimiento directo de los hechos y que su hijo tampoco le ha querido contar nada. Dijo que lo que sabe es H. siempre mantuvo muy enojado con Nelson, sentimiento que ella le atribuía a los constantes malos tratos que el niño tuvo que presenciar del acusado con su hermana. Relató que muchas veces cuando el procesado iba a salir en una moto, la hermana lo obligaba a ir con él para que no se fuera a tomar.
Que por el año 1998, cuando ellos tenían una casa en Bosques de Pinares, varias veces Nelson se fue con el niño para allá a revisar que no robaran. Que cuando María Eugenia empezó a vivir con el señor Gutiérrez su hijo H tenía 8 años. Antes del terremoto, por el año 1998, ella viajó a Aruba y el menor se quedó viviendo con otra de las hermanas, por esos días era muy común que en las llamadas H. le preguntara cuando regresaría y le pedía que se viniera.
Ya después del terremoto, se fueron a vivir un tiempo en el apartamento del acusado porque la casa en que ella vivía tuvo daños a raíz del movimiento telúrico. Aseveró que cuando su hijo tenía 12 o 13 años le pidió a Nelson Gutiérrez dar unas charlas sobre sexualidad al niño debido a que estaba haciendo una serie de preguntas al respecto y que le pidió esa colaboración al acusado por ser el único hombre que tenían cerca.
Dijo que los abusos pudieron ocurrir cuando ella se fue para Aruba pues ello explica que durante esa época él siempre le pedía que por favor regresara. La contrastación interna de esta versión no merece mayor reparo; porque debe entenderse desde la perspectiva que se analizaron los testimonios de las hermanas del menor. Se trata de una persona que no tuvo conocimiento directo de esos hechos, sino que sus afirmaciones son las conclusiones que ha ido adoptando con lo que le informaron y las demás circunstancias que sí pudo presenciar.
Bajo esos parámetros la versión es coherente y verosímil. Esta testigo contribuyó igualmente a fortalecer la declaración del afectado en algunos de sus aspectos más importantes como la ya mencionada charla sobre sexualidad, el viaje hacia Aruba, y el tiempo en que la señora María Luz y su hijo H. compartieron habitación con el acusado como consecuencia del terremoto del año 1999, y las reiteradas ocasiones en que el niño fue obligado a salir con Nelson por instrucción de María Eugenia.
Ahora, un aspecto que sin duda llama la atención es la diferencia entre la versión de la víctima y su señora madre en lo atinente con la edad que aquel tenía cuando se dio la charla sobre sexualidad, pues mientras que el afectado refiere que eso ocurrió cuando tenía 9 o 10 años, la progenitora aduce que para esos momentos el adolescente tenía 12 o 13.
Es evidente que al respecto hay una disparidad en las dos versiones. Sin embargo; no puede restarse credibilidad a la versión del afectado por razón de lo que aseveró su señora madre en esa circunstancia puntual, ya que fue él quien tuvo que soportar los abusos sexuales; por tanto, es la fuente directa de lo ocurrido, mientras que del otro lado se encuentra la versión de la progenitora, persona que, como ella misma lo adujo, nunca se enteró de los hechos, sino que sacaba unas conclusiones de lo que le contaron y lo que ella percibió. También asistió la señora Isabel Cristina Charry Duque, quien dijo ser prima de la víctima.
Informó que cuando ella estaba pequeña el señor Nelson Gutiérrez se le insinuaba, era muy cariñoso con ella, le daba besos en la mejilla y que, además, se masturbaba delante de ella. Dijo que a raíz de ese tipo de conductas ella le tenía fobia, pues él siempre tenía una apariencia maliciosa. Dijo que sentía temor de que no le creyeran, y por esa razón no contó lo que ocurría. Simplemente trataba de evitarlo.
Argumentó que después, a sus 10 años, se fue a vivir a Cali, dos años después volvió a Armenia, en donde se percató nuevamente del tipo de conductas libidonosas que tenía el acusado. Lo narrado por la señora Charry Duque también merece credibilidad en su valor interno, se aprecia un relato concreto y limitado a los acontecimientos vividos; aunque se aprecia evidente un sentimiento negativo de la declarante hacia el enjuiciado, no se observan contradicciones, agregados fantasiosos o inverosímiles que generen duda sobre la sinceridad de la declarante.
Al analizar la declaración de cara a las demás probanzas, debe afirmarse que es consonante con las versiones de María Eugenia y Martha, quienes también narraron una circunstancia similar entre el acusado y la señora Isabel Cristina. Si bien, ello no tiene relación directa con los hechos materia del proceso penal, esa circunstancia puede ser tenida con un indicio en contra del procesado.
Finalmente, como prueba de cargo, se aportó la atestación del señor Miguel Ángel, padre del afectado, quien contó que se enteró de los hechos porque su hijo se lo informó a través de una llamada telefónica. Agregó que la razón para haber guardado silencio durante tanto tiempo fue el miedo a las represalias, pero que, pese a ello, lo hizo para evitar que los otros niños menores de la familia sufrieran flagelos similares.
El aporte del señor Miguel es limitado para establecer la responsabilidad penal del procesado, únicamente aparece como respaldo de la víctima en relación con los motivos para contar lo que le pasó después de tanto tiempo. Para la Sala esa versión es creíble y, además, no fue objeto de críticas por el recurrente. Recapitulando, hasta este punto, la Sala considera que la prueba de cargo es fuerte y sólida.
Tiene como fuente principal el único testigo posible de los hechos (la víctima), declaración que como ya se indicó es creíble. Adicionalmente esa prueba directa se respalda en las circunstancias narradas por los familiares del afectado, quienes corroboraron la mayoría de sus atestaciones en relación con las oportunidades del procesado para estar cerca de él. De igual forma, se configuró un hecho indicador en contra del acusado por razón de su actuar de naturaleza sexual hacia una menor de edad.
El acusado, por su parte, en diligencia de indagatoria, contó que conoció al joven H. cuando tenía aproximadamente 14 años por ser uno de los hermanos de su excompañera, sin embargo, desde que se separó de ella no ha tenido ningún tipo de relación él. Aseguró que no son ciertos los señalamientos sobre los abusos en contra del hermano de María Eugenia, que nunca fue solo a visitar a los familiares de ella y que tampoco es cierto lo relacionado con las charlas sobre sexualidad, porque para esos temas el menor tenía a su padre y a su hermano. Así mismo, negó haber salido en compañía del niño a hacer diligencias, agregando que siempre que atendía alguna labor lo hacía con su compañera sentimental porque ella era muy celosa.
Sin embargo, más adelante añadió que si eso llegó a pasar tuvo que suceder en compañía del conductor del carro en el que él se desplazaba. Argumentó que la razón de las acusaciones era que él dejó de prestar apoyo económico a esa familia y debido también a unos dineros que prestó y no le regresaron, por lo que, al verlo bien económicamente, pretendieron afectarlo.
Sobre la víctima afirmó que le parecía un buen muchacho pero que era una persona carente de cariño por parte de sus padres. La declaración del acusado, como se hizo con la de la víctima, debe ser valorada con detenimiento, pues es apenas natural que quien afronta un proceso penal desee sacar adelante sus intereses; sin embargo, también debe quedar claro que esa sola situación no amerita desechar los dichos del acusado o prejuzgar su declaración por la sola razón de tener un anhelo sobre las resultas del proceso.
En ese orden de ideas, la labor judicial ante testimonios tan especiales como el del acusado debe ser más juiciosa, estricta y detenida; con el fin de poder determinar su verdadero valor intrínseco, evaluando las características del relato y la coherencia de lo narrado para, después, hacer la respectiva contrastación con las demás pruebas debatidas (valoración conjunta o armónica), pero muy especialmente las de descargo, para auscultar el poder suasorio del bloque probatorio defensivo.
De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra varios aspectos que ameritan desconfiar de la versión del procesado; así, en primer lugar, es evidente que durante la indagatoria el procesado intentó mostrarse como una persona totalmente ajena a las relaciones cercanas con los familiares de su esposa, expresamente dijo que no solían tener mucho contacto con los parientes para “evitar rivalidades”, que nunca fue a la casa de su suegra estando solo y que la relación con su cuñado H. era normal, común, nada en especial.
Sin embargo, más adelante, al ser cuestionado el motivo de los señalamientos que se hicieron en su contra, la versión del acusado tomó un sentido diferente, en ese momento dijo que lo que pasaba era que cuando convivía con María Eugenia prestaba apoyo a esa familia, que lo hacía no solo económica, sino también laboralmente, pero cuando se dio la separación, dejó de hacerlo.
Resulta clara la incoherencia entre ambos momentos de la declaración, mientras inicialmente intentó evidenciar que era una persona distante de la familia de su compañera, apenas unas preguntas después se mostró como un ser bondadoso que pretendió apoyarlos porque el niño H. había sido abandonado por su señor padre. Otro aspecto que llama la atención tiene que ver con la supuesta edad que tenía el afectado cuando conoció a su victimario, esta circunstancia, aunque no parece muy evidente, salta a la vista si se tiene en cuenta que el acusado, al iniciar su alocución dijo que para ese momento (año 2009) habían pasado 16 años desde que se unió con la señora María Eugenia por los ritos católicos, de ahí que lo fue aproximadamente entre el año 1993 y 1994.
Si H. nació en el año 1985 (folio 111), es claro que para la época en que se unieron el acusado y María Eugenia el menor no tenía más de 10 años, lo que es claramente distante de la edad aproximada que señaló el señor Nelson en su declaración, con lo cual se hace mucho más evidente su intención de mostrarse lejano al menor para la época en que se dice empezó la ocurrencia de los hechos.
Además de esas circunstancias particulares que impiden otorgar pleno valor positivo al testimonio del acusado, como se verá más adelante, sus dichos tampoco encuentran coincidencia en los de las personas que acudieron a declarar en su favor. José Jair Oliveros Moscoso concurrió en la etapa investigativa a declarar en favor del acusado. Precisó que no tenía conocimiento directo de los hechos objeto de la investigación y que sabía del asunto judicial porque su amigo Nelson se lo comentó expresamente.
Narró que entre los años 1993 y 1999 se desempeñó como conductor del acusado cuando él se trabajaba como arquitecto de obras públicas del Municipio de Armenia. Sobre la víctima aseveró que lo conoció cuando él tenía aproximadamente 5 años pero que nunca llegó a transportarlo en el carro ni se enteró que residieran en la misma casa. La alocución del señor José Jair no reviste mayor contradicción intrínseca o aspecto inverosímil que haga dudar de su honestidad.
Sin embargo, al ser contrastada con la del procesado se aprecian algunas disparidades. En primer lugar, el acusado dijo que conoció a la víctima cuando era un adolescente que tenía aproximadamente 14 años; sin embargo, el señor Oliveros Moscoso dijo que conoció al niño desde que él tenía aproximadamente 5 años. Adicionalmente, se tiene que el acusado aceptó la posibilidad de que en algunas ocasiones pudo haber transportado al menor en el vehículo oficial, pese a ello el señor conductor aseveró que nunca se dio tal situación. Aunque esas inconsistencias no son suficientes para desdeñar de plano una u otra versión, son circunstancias que deben ser tenidas en cuenta en el momento de establecer la fuerza de convicción de cada bloque probatorio.
También se tiene como prueba de descargo el relato de Edilson Osorio Ceballos. El testigo informó que tiene un taller de ebanistería ubicado al frente de la casa de la señora María Luz, en donde vivía igualmente el niño H. Aseveró que nunca hizo comentarios en relación con las visitas del señor Nelson Gutiérrez a esa residencia, y que aunque se le pidió que declarara algo en ese sentido, él no accedió a ello porque le pareció de mal gusto concurrir a decir cosas que desconoce.
Añadió que en muchas ocasiones sí observó al acusado visitar esa residencia pero que nunca notó nada raro con el referido menor de edad, pues de haber sido así se lo habría contado al señor Miguel, padre del niño. La versión del señor Edilson Osorio se aprecia natural, sincera, y objetiva, no parece tener un interés concreto en favorecer a ninguno de los dos extremos en conflicto.
Su jurada se vio claramente limitada a los aspectos que le constan. No existe un punto probatorio con el que pueda contrastarse esta versión y, por el contrario, su impacto probatorio se dirige a cuestionar la credibilidad de la prueba de cargo, principalmente la versión de la señora María Eugenia y la madre del joven H. Martín Emilio Leal Salazar juró ser amigo de Nelson y María Eugenia.
Lo único que conoce en relación con los hechos de investigación es que María Eugenia demandó por alimentos a Nelson, lo cual le parece muy extraño porque, en su opinión, es un hombre muy responsable. Sobre la relación de la expareja de esposos, precisó que no conocía las intimidades porque nunca vivió cerca de ellos, pero que su amigo le ha comentado sobre algunos conflictos.
Dijo que conoció al niño H. cuando tenía 11 o 12 años porque lo veía en la casa de María Eugenia, ya que incluso durante la época posterior al terremoto el niño convivió en la misma residencia del acusado. Aseveró que en varias ocasiones vio cuando salían varias personas de la familia en el carro del acusado a llevar al menor a jugar fútbol.
La declaración del señor Leal Salazar, a pesar que tiene como aspecto particular la evidente cercanía con el acusado, no merece reparos en relación con su valor individual, toda vez que el relato es natural, objetivo y limitado a los aspectos que presenció directamente. Ya en relación con su apreciación armónica es evidente que no ofrece un respaldo total a las afirmaciones defensivas que hizo el acusado, principalmente en relación con aspectos como la edad de la víctima cuando empezó a compartir núcleo familiar con el acusado: según dichos del señor Nelson ello ocurrió cuando el menor tenía 14 años, lo que difiere significativamente con la apreciación de su amigo, quien dijo que distinguió al joven en la casa de Nelson aproximadamente a los 11 años.
Adicionalmente, desmiente la versión del señor Nelson en relación con la convivencia en un mismo apartamento pues contrario a lo que manifestó el procesado, Martín Emilio confirmó lo narrado por la mayoría de los testigos de cargo en cuanto a que durante el tiempo que siguió al terremoto el menor vivió en la misma casa del acusado. Para sintetizar, la prueba de descargo, que se edificó sobre la base del testimonio del acusado merece varios reparos al ser entendida en conjunto.
Las versiones de los testigos de apoyo al acusado no guardan total coherencia con la historia que relató el señor Nelson. Aunque el procesado intentó mostrarse totalmente ajeno y hasta distante de la víctima, varios testigos afines a él reconocieron que había una relación cercana entre él y el joven denunciante. Por ejemplo, el señor Martín Emilio Salazar precisó que efectivamente María Eugenia y Nelson compartieron apartamento durante un tiempo con H. y la señora María Luz, circunstancia que fue negada por el acusado en su indagatoria, con lo que se confirmó una de las versiones del grupo probatorio de la acusación. Así las cosas, los testimonios sobre los que se fundó la prueba de cargo son consonantes entre sí, aunque con disparidades naturales y razonables, y, por tanto, superan el tamiz de la valoración en conjunto, pudiendo afirmarse una coherencia y complemento entre unos y otros.
Del otro lado, las versiones defensivas, que tuvieron origen en el relato del procesado, no guardaron coincidencia con aquel, lo cual, sumado a los serios reparos que merece esa declaración, lleva a concluir, indudablemente, que el valor conjunto de esas atestaciones es bastante menguado. Con todo, se concluye que se probó con suficiencia, de acuerdo al grado de conocimiento exigido en la legislación procedimental aplicable, que desde el año 1994 hasta el 2000, el señor Nelson Gutiérrez Ruiz realizó maniobras tipo sexual en contra del niño H. Tales actos dañinos se dieron, inicialmente, mediante aprovechamiento de la edad del menor y de su desconocimiento de lo que ocurría y, con el tiempo, cuando el adolescente empezó a oponer resistencia se lograron a través de los amedrentamientos físicos y sicológicos.
En ese orden de ideas, a juicio del Tribunal la prueba de cargo –único aspecto cuestionado por el recurrente– tiene el poder suficiente para derrumbar la presunción constitucional de inocencia que protege al señor Gutiérrez Ruiz. Por tanto, habrá de confirmarse el fallo impugnado. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual se condenó al señor Nelson Gutiérrez Ruiz como autor responsable de un concurso de Accesos carnales abusivos con menor de 14 años y Accesos carnales violentos con menor de 14 años, agravados.
Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación que podrá interponerse dentro de los 15 días siguientes al de su última notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la ley 1395 de 2010, que modificó el canon 210 de la ley 600 de 2000.
NOTIFÍQUESE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (En uso de licencia) El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA