PREACUERDO/El juez puede intervenir para improbarlo, si desconoce una prohibición legal de beneficios tratándose de delitos sexuales cometidos contra menores de edad. “En un caso con características procedimentales idénticas al del señor Marlon Steven, mediante auto del primero de junio de 2017 (radicación 63 001 60 99021 2015 00319), esta Colegiatura resolvió improbar la propuesta de solución negociada al considerar que se estaba concediendo, de forma implícita o velada, un beneficio punitivo prohibido por el legislador para los delitos sexuales que se cometen contra menores de edad.
Pues bien, en esta nueva oportunidad, el Tribunal reiterará ese criterio por considerar que se trata de una situación análoga a la que ya se resolvió en aquella ocasión y, principalmente, porque existen motivos jurídicos suficientes que impiden aceptar el acuerdo puesto a disposición, dado que se está otorgando un tratamiento benéfico pese a que el legislador expresamente restringió esa posibilidad para las conductas cometidas en contra de la integridad sexual de los menores de edad.
El artículo 352 de la ley 906 de 2004 limita la celebración de preacuerdos posteriores a la presentación del escrito de acusación a los casos previstos en la norma 351; es decir, por aceptación de cargos o por convenio sobre los hechos imputados y sus consecuencias. La última regla mencionada dispone que si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.
Por su parte, el artículo 199 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, ley 1098 de 2006, prevé: “ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 7.
No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004 (…)” En este caso concreto, una revisión desprevenida del asunto llevaría a afirmar que no se advierte la concesión de un beneficio punitivo; sino que, simplemente, la Fiscalía decidió variar la calificación jurídica de la conducta en uso de sus facultades y que el procesado, al enterarse de esa nueva situación, decidió aceptar el cargo así variado.
Sin embargo, al revisar con detenimiento el caso, la Sala observa que hay circunstancias objetivas de las cuales se infiere que la nueva tipificación constituye una contraprestación y, por tanto, un beneficio implícito concedido al señor Velásquez Rojas a cambio de la aceptación de responsabilidad… Lo anterior, no porque el Tribunal pretenda valorar el acierto o desacierto del trabajo de la Fiscalía, pues esa función no corresponde a las autoridades judiciales en escenarios diferentes a la sentencia después de un juicio oral, sino porque ante variaciones tan significativas debe observase en qué consistió el yerro inicial, o cuál fue la circunstancia que varió, de forma que realmente haya existido tal cambio de criterio y no se trate solamente de una adecuación destinada a morigerar el tratamiento punitivo para negociar un acuerdo que el legislador prohibió de forma expresa, que es lo que, a juicio del Tribunal, sucedió en este caso… Esa forma de proceder terminó concediendo un beneficio punitivo prohibido expresamente por el artículo 199 de la ley 1098 de 2006; por tanto, el acuerdo no puede ser avalado por transgredir el principio de legalidad, que hace parte del debido proceso. … Así las cosas, la Sala reitera que el acuerdo no puede ser convalidado, pues, como se explicó, se está concediendo un beneficio que expresamente prohibió el artículo 199, numeral siete, del Código de la Infancia y de la Adolescencia, cuando se trata de delitos sexuales de los que son víctimas menores de edad.” CITAS: CSJ Sala de casación penal sentencias SP9853-2014, SP16933-2016, SP9343-2017 y en el auto AP236-2017 y sentencia SP9343-2017 de junio 28 de 2017 (radicación: 48875).
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63 001 60 99021 2015 00277 Procesado: Marlon Steven Velásquez Rojas Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Víctima: M (menor de edad) Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Agosto treinta (30) de dos mil diecisiete (2017) Acta número 127 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto (videoconferencia) Septiembre cinco (5) de dos diecisiete (2017) Hora: Nueve de la mañana (9:00 am) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, en audiencia del 8 de mayo de 2017, mediante la cual aprobó un preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el señor acusado.
PROPUESTA DE SOLUCIÓN NEGOCIADA E INTERVENCIONES El 27 de enero de 2017, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en contra del señor Marlon Steven Velásquez Rojas, para quien pidió enjuiciamiento como autor de un delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, descrito en el artículo 209 del Código Penal. La audiencia de formulación de acusación se realizó en febrero 21 de 2017 y en ella la Fiscalía sostuvo el cargo mencionado, según el cual, el procesado realizó tocamientos sobre las partes íntimas de la niña M, quien para ese momento tenía 3 años de edad.
El 8 mayo de 2017, en diligencia programada para desarrollar audiencia preparatoria, el señor Fiscal expresó que llegó a un acuerdo con el acusado y su defensor. Para el efecto –según consta en el acta de la audiencia– el Fiscal expuso que, al hacer un análisis minucioso de los hechos, concluyó que el actuar del procesado se concreta en el tipo penal de Acoso sexual, regulado en el canon 210A del Código Penal, y no en el de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años por el que se formuló la acusación. El acuerdo consiste en que el acusado acepta el cargo por el delito de Acoso sexual y se conviene la pena de prisión de 15 meses.
El enjuiciado expuso de manera clara que celebró esa convención conscientemente. El representante del Ministerio Público se opuso a la aprobación del preacuerdo, porque la pena es irrisoria ante las particularidades del actuar desplegado por el procesado. Argumentó que la tipificación de la Fiscalía es incorrecta y que, aunque esté permitida la variación, con ello no se pueden lesionar derechos fundamentales de la víctima con la imposición de una sanción mínima.
La apoderada de las víctimas apoyó al señor procurador judicial. La madre de la niña víctima rogó que no se imponga la pena mínima del delito de acoso sexual, pues en su criterio, es muy poca para el daño causado a su pequeña hija. DECISIÓN IMPUGNADA, RECURSO DE APELACIÓN Y TRASLADO A LOS NO RECURRENTES La señora jueza, con base en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, declaró que no puede intervenir en la calificación jurídica que haga la Fiscalía; por tanto, aprobó la variación del cargo acordada.
Sin embargo, dijo que no estaba de acuerdo con la sanción pactada, porque, en su criterio, para este tipo de delitos, la pena debe ser fijada por los jueces. Por ello, aprobó parcialmente el acuerdo y decidió que ella fijaría la duración de la prisión, en este caso, dentro del cuarto mínimo de movilidad. El señor Procurador Judicial interpuso el recurso de apelación contra el auto.
Argumentó que su inconformidad se concretaba, principalmente, en el monto de pena porque, a su juicio, la solución adoptada no guardaba consonancia con la forma en que actuó el procesado. Declaró que aunque la variación del tipo le parece exagerada, y hasta desacertada, ello ha sido permitido por la jurisprudencia. Agregó que también debía tenerse en cuenta que se trata de los derechos de una menor de edad.
Dijo que ese tipo de negociaciones desprestigian a la administración de justicia, ya que no puede imponerse una pena mínima, excesivamente leve, para las circunstancias del delito. El Defensor del procesado expuso que los argumentos del recurrente están alejados de las normas que regulan los procedimientos y de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre los preacuerdos.
La Fiscalía y la apoderada de las víctimas no hicieron pronunciamiento alguno, como no recurrentes. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como cuestión previa, la Sala debe hacer una precisión en relación con el registro de la audiencia en la que se debatió el preacuerdo. Una vez revisada la totalidad de las grabaciones obrantes en el expediente, se observó que la audiencia a la que se refiere este pronunciamiento no quedó guardada en su totalidad, pues, únicamente se tiene registro desde la intervención de la madre de la niña M, que se hizo después de presentado el preacuerdo.
Las manifestaciones del procesado y de la defensa sobre ese particular, la decisión del Juzgado y las alegaciones relacionadas con la apelación sí quedaron grabadas. Pese a lo anterior, el Tribunal considera que es posible revisar el asunto, porque con el acta de la audiencia, el acta del preacuerdo y las intervenciones que sí se registraron en audio y video, es posible establecer el centro de la controversia jurídica y resolver de fondo.
Superado lo anterior, la Sala declara que revocará el auto apelado y, en su lugar, improbará el preacuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía General de la Nación, por las razones que a continuación se exponen. En un caso con características procedimentales idénticas al del señor Marlon Steven, mediante auto del primero de junio de 2017 (radicación 63 001 60 99021 2015 00319), esta Colegiatura resolvió improbar la propuesta de solución negociada al considerar que se estaba concediendo, de forma implícita o velada, un beneficio punitivo prohibido por el legislador para los delitos sexuales que se cometen contra menores de edad.
Pues bien, en esta nueva oportunidad, el Tribunal reiterará ese criterio por considerar que se trata de una situación análoga a la que ya se resolvió en aquella ocasión y, principalmente, porque existen motivos jurídicos suficientes que impiden aceptar el acuerdo puesto a disposición, dado que se está otorgando un tratamiento benéfico pese a que el legislador expresamente restringió esa posibilidad para las conductas cometidas en contra de la integridad sexual de los menores de edad.
El artículo 352 de la ley 906 de 2004 limita la celebración de preacuerdos posteriores a la presentación del escrito de acusación a los casos previstos en la norma 351; es decir, por aceptación de cargos o por convenio sobre los hechos imputados y sus consecuencias. La última regla mencionada dispone que si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.
Por su parte, el artículo 199 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, ley 1098 de 2006, prevé: “ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 7.
No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004 (…)” En este caso concreto, una revisión desprevenida del asunto llevaría a afirmar que no se advierte la concesión de un beneficio punitivo; sino que, simplemente, la Fiscalía decidió variar la calificación jurídica de la conducta en uso de sus facultades y que el procesado, al enterarse de esa nueva situación, decidió aceptar el cargo así variado.
Sin embargo, al revisar con detenimiento el caso, la Sala observa que hay circunstancias objetivas de las cuales se infiere que la nueva tipificación constituye una contraprestación y, por tanto, un beneficio implícito concedido al señor Velásquez Rojas a cambio de la aceptación de responsabilidad. Para llegar a esa conclusión, la Sala revisó con detenimiento los actos que la Fiscalía desplegó desde que se interpuso la denuncia hasta la audiencia preparatoria, y después los contrastó con las explicaciones de la nueva calificación, para establecer si el nuevo criterio de la acusación encuentra un fundamento real y objetivo.
Es decir, si el surgimiento de la nueva postura obedece al cambio de opinión jurídica o si la única motivación apreciable es la de ofrecer un descuento punitivo para poder lograr un acuerdo. La primera noticia de la conducta por la que se señaló al procesado se dio en septiembre del año 2015, cuando la mamá de la niña interpuso la denuncia (folio 49 y siguientes).
Desde ese momento, la Fiscalía realizó diferentes gestiones, dio órdenes a policía judicial para obtener documentos (folio 54 al 60), recibió entrevistas (del folio 61 al 77), obtuvo el registro civil de la menor, se ordenó la valoración por medicina legal (folios 79 y 80), realizó entrevista a la niña (folio 84), entre otras. El 30 de diciembre de 2016, ante una jueza con funciones de control de garantías, imputó al procesado el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
Fue tal el convencimiento de la Fiscalía que, pese a la excepcionalidad de la prisión provisional, solicitó imponer una medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en contra del imputado (disco compacto con registro de las audiencias entre folios 7 y 8). Luego, el 27 de enero de 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del procesado por el mismo delito por el que formuló imputación, acto que se completó en audiencia del 21 de febrero del mismo año, con la formulación de acusación, por los mismos hechos de la imputación y por la misma tipificación. Y, finalmente, sin haber pasado tres meses desde la acusación, en acto destinado para la audiencia preparatoria, el señor Fiscal dijo que “al hacer un análisis más minucioso de la situación fáctica presentada y especialmente de los resultados de la valoración médico legal” y que “se trató de un solo acto” el comportamiento se adecúa en la descripción de Acoso sexual.
De lo anterior, la Sala resalta que el actuar de la Fiscalía venía atendiendo a la progresividad de una investigación penal; no se trató de una averiguación ligera o apresurada, se tomó más de un año en comunicar la imputación al señor Velásquez Rojas. En este punto, debe destacarse que la confianza de la Fiscalía sobre la calificación que asignó a los hechos investigados era fuerte (Actos sexuales abusivos), de lo contrario, no se hubiera solicitado una medida cautelar tan invasiva para un delito que en sus marcos punitivos ni siquiera amerita dicha posibilidad, como el Acoso sexual, por no exceder de los 4 años según lo dispuesto en el artículo 210A del Código Penal.
Esa misma convicción la ratificó la Fiscalía en la formulación de acusación, en la que aseguró tener medios de conocimiento que le permitían asegurar con probabilidad de verdad que el delito existió y que el señor Velásquez fue su autor. Pues bien, aunque el señor Fiscal dijo que una de las razones para mutar el tipo penal imputado fue el resultado de la valoración médico legal practicada a la niña víctima, la Sala observa que esa evidencia siempre estuvo en poder del órgano de persecución penal, así que siempre conoció el sentido de dicho elemento, de forma que no puede decirse que allí radicó la novedad.
Incluso, si se aceptara que fue esa la cuestión que motivó el cambio de calificación, el delegado de la Fiscalía no explicó en qué consistió, de forma concreta, el supuesto nuevo y “minucioso análisis” con el que resultó apartándose diametralmente de su opinión jurídica original, no mostró cual fue el elemento probatorio, o la descripción normativa que entendió de forma tan errada, que inicialmente acusó por una conducta de consecuencias severas cuando se trataba, según su nuevo criterio, solamente de un acoso sexual en contra de una niña de 3 años.
Lo anterior, no porque el Tribunal pretenda valorar el acierto o desacierto del trabajo de la Fiscalía, pues esa función no corresponde a las autoridades judiciales en escenarios diferentes a la sentencia después de un juicio oral, sino porque ante variaciones tan significativas debe observase en qué consistió el yerro inicial, o cuál fue la circunstancia que varió, de forma que realmente haya existido tal cambio de criterio y no se trate solamente de una adecuación destinada a morigerar el tratamiento punitivo para negociar un acuerdo que el legislador prohibió de forma expresa, que es lo que, a juicio del Tribunal, sucedió en este caso.
No de otra forma puede explicarse que la Fiscalía General de la Nación, después de afirmar que existía probabilidad de verdad de que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor, la degrade a una mucho más benéfica para aquel, cuando tiene exactamente el mismo material de prueba que descubrió al formular acusación. Esa forma de proceder terminó concediendo un beneficio punitivo prohibido expresamente por el artículo 199 de la ley 1098 de 2006; por tanto, el acuerdo no puede ser avalado por transgredir el principio de legalidad, que hace parte del debido proceso.
No está de más anotar que esta Sala de decisión conoce, obedece, y comparte el precedente jurisprudencial asumido por la Sala mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia, según el cual, la intervención de las autoridades judiciales en la confección de los cargos criminales es excepcionalísima, reservada únicamente para yerros groseros y absurdos, el cual ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias SP9853-2014, SP16933-2016, SP9343-2017 y en el auto AP236-2017.
Sin embargo; como se advirtió con antelación, lo que se está develando es la concesión de un beneficio prohibido por el legislador para el tipo de conductas que se le enrostra al procesado. En la sentencia SP9343-2017 de junio 28 de 2017 (radicación: 48875), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó más su línea sobre la intervención excepcional de los jueces en la calificación jurídica que corresponde hacer a la Fiscalía, y expuso: “La imposibilidad de que el juez ejerza control material a la acusación o su equivalente, tampoco debe entenderse como un absoluto, pues habrá casos en que las manifestaciones preacordadas o incondicionales de responsabilidad estén mediadas por el ofrecimiento u obtención de beneficios que superan criterios de razonabilidad jurídica, como por ejemplo cuando el hecho se tipifica en un delito que ninguna relación guarda con la conducta cometida, resultando a los ojos de cualquiera como una situación completamente absurda o cuando el beneficio logrado supera los límites impuestos por la ley.” Así las cosas, la Sala reitera que el acuerdo no puede ser convalidado, pues, como se explicó, se está concediendo un beneficio que expresamente prohibió el artículo 199, numeral siete, del Código de la Infancia y de la Adolescencia, cuando se trata de delitos sexuales de los que son víctimas menores de edad.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, Quindío, REVOCA el auto impugnado, a través del cual se aprobó el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado Marlon Steven Velásquez Rojas. En su lugar, IMPRUEBA el preacuerdo expresado en audiencia pública del 8 de mayo de 2017. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos.
Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (En uso de licencia) El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA