DESACATO/Procedencia de la sanción para el superior que omite actuar frente al incumplimiento del fallo de tutela. “Estando claro entonces que el incumplimiento del fallo persiste, toda vez que en el mismo se garantizó tratamiento integral respecto de las patologías del menor, pero no se ha buscado una solución para superar los inconvenientes administrativos con las farmacias, se confirmará la sanción impuesta a la doctora Ana María Mariscal Jiménez, en su calidad de gerente zonal en esta ciudad de la Nueva EPS y a la Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad, doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA; éste última quien no se pronunció en el trámite respecto de los hechos que generaron el inicio del mismo, ni sobre su obligación como superior jerárquico de requerir a su subordinada para que cumpliera el fallo y en caso de no hacerlo, le adelantara el correspondiente proceso disciplinario, motivo por el que de acuerdo con el inciso 2, artículo 27 del decreto 2591 de 1991, es sancionable por desacato.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: ALBERTO RAVE AGENTE OFICIOSA: YOLANDA HERNANDEZ QUINTERO ACCIONADA: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-09-001-2012-00041-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No.136 Armenia Quindío, septiembre quince (15) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia fechada el 12 de septiembre de 2017, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Gerente Zonal Armenia de la Nueva EPS y a la Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad, doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, por no cumplir el fallo proferido por el mismo Juzgado el 23 de mayo del año 2012, a favor del menor Alberto Rave.
ANTECEDENTES El Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad, falló el 23 de mayo de 2012, la acción de tutela promovida por la señora Yolanda Hernández Quintero, agente oficiosa del menor Alberto Rave, quien presenta perturbación de la actividad y de la atención, trastorno de la conducta no especificado y retraso mental leve con deterioro del comportamiento significativo.
En tal providencia se ampararon los derechos fundamentales del pequeño, ordenando a la EPS CAPRECOM para esa época, que garantizará el tratamiento integral del niño “(tratamiento, procedimiento, medicamentos, hospitalizaciones, terapias, valoraciones medicas con especialista, entre otras.)”, con el fin de restablecer su salud en condiciones dignas.
El 31 de julio del año que transcurre, la agente oficiosa del menor solicitó iniciar incidente de desacato, sustentando su pretensión en que no le hicieron entrega del medicamento METIFENIDATO OROS X 18 MILIGRAMOS, el cual ha sido formulado por su médico tratante desde el mes de enero del presente año, por medio de 6 ordenes, una por cada mes, siendo prorrogadas por el especialista las de los meses restantes del año. Adicionalmente informó que de 24 terapias que le fueron ordenadas en la misma fecha, apenas le han practicado dos que iniciaron este mes.
Por lo anterior, mediante auto del 9 de agosto del presente año, el Juzgado de primera instancia requirió a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Zonal de LA NUEVA EPS-S Armenia, para que informara sobre el cumplimiento del fallo. Igualmente, ofició a la doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero, como superior jerárquico de la primera para que hiciera cumplir el fallo de tutela.
El 18 de agosto de 2017, Diego Fernando Marín Rave, apoderado judicial de la entidad prestadora de salud, precisó que habían dado cumplimiento al fallo en virtud a que NUEVA EPS, estaba realizando todos los trámites correspondientes para suministrarle al afiliado todos los servicios ordenados en la providencia judicial. Asimismo, mencionó que las dificultades administrativas en las farmacias BIOMEDICAL sede Dosquebradas y MEDICCOL sede Armenia, se deben a que no tienen contrato con la entidad para el suministro de medicamentos e insumos NO POS, dado que el ente territorial no se encuentra al día con los pagos.
Finalmente solicitó abstenerse de adelantar el incidente por carencia actual de objeto y vincular a la Secretaria de Salud Departamental. Ante el incumplimiento de la entidad, el 29 del mismo mes y año, a través de auto interlocutorio, el juzgado de primera dispuso dar apertura al incidente de desacato, otorgándoles a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Zonal de LA NUEVA EPS-S Armenia y a la doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero, un término de tres (3) días para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. En respuesta a la apertura, el apoderado judicial de la NUEVA EPS expuso que el medicamento requerido por el usuario ya había sido autorizado, anexando los pantallazos de la pre-autorización del servicio, los cuales indicó que habían sido direccionados a la farmacia Audifarma de la ciudad de Armenia, por lo tanto el paciente podía reclamar el documento en la sede de la entidad y se le entregaban los medicamentos en dicha farmacia. Según constancia del 12 de septiembre, el juzgado se comunicó con la agente oficiosa del menor mediante llamada telefónica, quien informó que la entidad persistía en la falta, en virtud a que se había acercado a reclamar las medicinas y le manifestaron que no tenían contrato con medicamentos NO POS.
DECISIÓN CONSULTADA El 12 de septiembre de la presente anualidad, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, sancionó a la doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS y a la Gerente Zonal de la misma entidad, doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ con TRES (3) DÍAS DE ARRESTO y MULTA equivalente a UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE para cada una.
La NUEVA EPS, no se pronunció durante el trámite de consulta. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que se conoce en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben acatarse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe llevar a cabo la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
Como se mencionó, la orden impartida por el juez de primera instancia estaba orientada a que se le garantizara el tratamiento integral al menor para su rehabilitación y recuperación, hecho que le corresponde a la NUEVA EPS, por ser la entidad a la que se encuentra afiliado. Específicamente, el incidente se tramitó por la no entrega del medicamento METIFENIDATO ORO X 18 MILIGRAMOS, el cual fue ordenado por el médico especialista en 6 oportunidades, una por cada mes desde enero a la fecha, al igual que por el incumplimiento de las 24 terapias requeridas por el menor.
Si bien, antes del fallo de primera instancia, el apoderado judicial de la entidad prestadora de salud informó que la autorización de los medicamentos ya había sido expedida y que los mismos podían reclamarse en la farmacia Audifarma, según llamada telefónica, la señora Yolanda Hernández Quintero comunicó que el día 12 del presente mes y año se acercó a las instalaciones de la NUEVA EPS y le suministraron la autorización, pero que al dirigirse a la droguería le manifestaron que no están autorizados para hacer entrega de medicamentos NO POS.
Sobre este aspecto y frente a las dificultades administrativas que presenta la entidad en cuanto a la prestación de servicios NO incluidos en le POS, considera la Sala que la EPS debe garantizar la atención al menor, buscando otras alternativas para que a aquél se le pueda hacer entrega de los medicamentos que requiere. Nótese que el medicamento solicitado por el menor, fue autorizado desde el mes de enero, expidiéndose cada mes una nueva orden, y a la fecha la entidad no ha hecho entrega de ningún de ellos, razón por la que la NUEVA EPS ha estado dilatando su entrega y persistiendo en el incumplimiento, afectando los derechos de Alberto Rave, toda vez que de acuerdo a sus historias clínicas, las medicinas son necesarias para mejorar su calidad de vida.
Igualmente, no puede pasar desapercibido que durante el trámite del incidente de desacato, ninguno de los argumentos expuestos por la NUEVA EPS, da una solución real para la entrega del medicamento lo que hace evidente que pese al conocimiento que tenían del trámite que se surte y la situación de salud del menor quien tan solo tiene 9 años de edad, ha sido indiferente con su realidad y únicamente responde sobre las actuaciones que ellos adelantan, sin tener en cuenta que la farmacia persiste en la negativa de la entrega de las medicinas.
Frente al trámite que ocupa nuestra atención, la Corte Constitucional en sentencia T-459 del 16 de agosto de 2003, expresó: “El juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para reestablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. ( )Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objetivo no solo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o la autoridad a la cual se dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción.” Estando claro entonces que el incumplimiento del fallo persiste, toda vez que en el mismo se garantizó tratamiento integral respecto de las patologías del menor, pero no se ha buscado una solución para superar los inconvenientes administrativos con las farmacias, se confirmará la sanción impuesta a la doctora Ana María Mariscal Jiménez, en su calidad de gerente zonal en esta ciudad de la Nueva EPS y a la Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad, doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA; éste última quien no se pronunció en el trámite respecto de los hechos que generaron el inicio del mismo, ni sobre su obligación como superior jerárquico de requerir a su subordinada para que cumpliera el fallo y en caso de no hacerlo, le adelantara el correspondiente proceso disciplinario, motivo por el que de acuerdo con el inciso 2, artículo 27 del decreto 2591 de 1991, es sancionable por desacato.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, declaró incursa en desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de gerente zonal en esta ciudad de la Nueva EPS y a la Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad, doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En compensatorio) HENRY NIÑO MÉNDEZ