COBERTURA EN SERVICIOS DE SALUD A RECIÉN NACIDOS/Posibilidad de afiliar al menor de edad como beneficiario de la abuela. TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente: JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO. Armenia, ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Ref.: Impugnación de Tutela N° 2017-00216-01/0475.
I.- FINALIDAD DE LA DECISIÓN: Le concierne a la Judicatura resolver los mecanismos de debate formulados por la actora ANA MILENA GARCÍA CORREA, quien actúa en representación de su nieto DYLAN RIVERA GONZÁLEZ, y la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA- FIDUPREVISORA S.A., frente a la sentencia expedida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia el día 1º de agosto de la anualidad que cursa, dentro del asunto arriba especificado, instaurado contra la entidad inconforme y la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA.-COSMITET LTDA. II.- ANTECEDENTES RITUALES: A.- LOS FUNDAMENTOS DE LA TUTELA: La postulante relató que estaba afiliada a la prenombrada entidad COSMITET, como docente del municipio de Armenia, y que su hija, quien no se encontraba laborando, ya que estaba cursando estudios profesionales, figuraba como beneficiaria.
De otro lado, explicó que la mencionada descendiente era madre del niño aquí involucrado y que éste fue atendido por la citada organización solamente hasta el 17 de febrero de 2017, cuando aquél cumplió 4 meses de edad, quedando totalmente desprotegido en materia de salud. Seguidamente, adujo que la entidad comprometida denegó el aseguramiento de su nieto, argumentando que esa posibilidad de ningún modo estaba prevista en el respectivo contrato de prestación de servicios.
Para finalizar, aclaró que el padre del nombrado infante tampoco contaba con un trabajo, que el recién nacido dependía económicamente de ella y que carecía de los recursos económicos suficientes, en razón de los gastos que debía asumir. De ese modo, solicitó que se amparara el derecho fundamental a la salud y que se ordenara a la indicada COSMITET que afiliara como beneficiario o cotizante dependiente a DYLAN RIVERA, sin exigir el cubrimiento de la respectiva cuota por vinculación. B.- ACTUACIONES DE PRIMERA INSTANCIA: La célula judicial cognoscente admitió la solicitud de resguardo mediante auto fechado a 19 de julio del presente año, otorgando a los entes implicados la oportunidad para que emprendieran su defensa.
C.- LAS CONTESTACIONES ALLEGADAS: La perseguida CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS sostuvo que de acuerdo con el pacto de prestaciones médicas que celebró con el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, el nieto de la peticionaria solamente podía ser afiliado en calidad de beneficiario, hasta los 30 días de nacido. Adicionalmente, indicó que la interesada debía adelantar actuaciones ante las SECRETARÍAS DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO y del MUNICIPIO DE ARMENIA, a fin de obtener una solución sobre su caso.
A su vez, la FIDUPREVISORA, como vocera del mencionado FOMAG, manifestó que resultaba improcedente el aseguramiento del infante, a tenor de lo preceptuado en la correspondiente guía del usuario. D.- EL FALLO CONTROVERTIDO: La jueza de primera instancia concedió la protección buscada. Por lo tanto, ordenó a los organismos pretendidos que en el plazo de 48 horas, según su competencia, adelantaran las diligencias para afiliar al niño DYLAN RIVERA GONZÁLEZ como cotizante dependiente de la postulante.
Igualmente, dispuso que esta última solventara la UPC aditiva, a fin de garantizar la sostenibilidad del sistema. Ello, hasta que el menor de edad pudiera ser amparado como beneficiario o cotizante, en el alguno de los sistemas de salud. Lo anterior, considerando que si bien en el expediente se había acreditado que el infante dependía económicamente de la impetrante, no se evidenciaba que la citada ciudadana cumpliera un rol de madre respecto de DYLAN RIVERA, por lo cual debía aplicarse la susodicha figura del cotizante dependiente, establecida por el art. 40 del Decreto 806 de 1998, conforme a lo enseñado por la jurisprudencia constitucional, y hacer efectivo por esa vía el acceso a las correspondientes atenciones médicas.
E.- LAS IMPUGNACIONES FORMULADAS: La FIDUCIARIA suplicada, en desacuerdo con la descrita providencia, expresó que la proferida medida de salvaguardia resultaba contraria a los lineamientos legales que rigen la materia; amén de que, en su criterio, estaría destinando recursos públicos para fines ajenos a lo estatuido por el ordenamiento, lo que configuraría una conducta punible.
En ese sentido, esgrimió la imposibilidad fáctica y jurídica de cumplir la emitida determinación. Por su parte, la reclamante señaló que era inviable imponerle el pago de la UPC adicional, ya que ella y la progenitora del infante estaban desprovistas de los medios pecuniarios para saldar aquel concepto. III.- TRÁMITE IMPRESO POR LA SALA: El Colegiado autorizó los referidos instrumentos de controversia mediante proveído adiado a 15 de agosto de 2017, sin que los interesados actuaran en esta fase del procedimiento.
IV.- RAZONES JURÍDICAS Y FÁCTICAS: A.- COMPETENCIA: La Judicatura cuenta con la facultad para resolver las comentadas censuras, en vista de que es la superior jerárquica del juzgado de conocimiento. B.- EL MECANISMO DE PROTECCIÓN EJERCIDO: Este dispositivo jurídico, contemplado por el art. 86 de la Carta Política y reglamentado por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, se dirige a conjurar los actos y pretermisiones que quebranten atributos fundantes, es decir los consagrados por el Capítulo I, Título II del Estatuto Básico y los relacionados con la dignidad del ser humano. Ello, siempre que el afectado carezca de vías alternas para lograr una solución sobre su caso, evento en el que opera el principio de subsidiariedad que rige la tuición, salvo cuando se configura un perjuicio irremediable, ante el cual es factible otorgar provisionalmente el restablecimiento.
Por último, recordemos que la acción se solucionará en el marco de un trayecto ritual sumario, breve y preferente, compuesto por lapsos perentorios y que desembocan en una decisión, a la que se le ha atribuido la fuerza propia de una sentencia, de suerte que puede ser cuestionada en segunda instancia y sometida a la eventual revisión que adelanta el Máximo Tribunal Constitucional.
C.- ESTUDIO DE LA SITUACIÓN CONCRETA: Definidos los alcances del amparo supralegal, le corresponde a la Colegiatura establecer si es posible ordenar la afiliación del niño DYLAN RIVERA GONZÁLEZ como cotizante dependiente de la actora ante COSMITET, y si debe exonerarse a la rogante de pagar las respectivas cuotas agregadas. Desde esta óptica, con el objeto de responder los esbozados problemas jurídicos, es pertinente explicar, a tenor de lo adoctrinado por la Guardiana del Ordenamiento Básico[1], que por mandato constitucional, el derecho a la seguridad social, que por cierto responde a una índole irrenunciable, se garantiza a todos los habitantes, incluyendo a los niños y niñas, con mayores veras al observarse que el art. 44 Superior estableció expresamente que, entratándose de infantes, aquella prerrogativa tiene un rango fundamental, por lo cual su aplicación debe fundarse en el interés superior que les asiste a los menores de edad y tomar en consideración sus condiciones de vulnerabilidad y el especial cuidado que éstos requieren, como destinatarios de una custodia preferencial.
Puestas en ese orden las cosas, se comprende que el espectro de derechos como el previamente citado se amplía en los casos de los niños, ya que la tarea de salvaguardarlos no solamente recae en la familia, sino también en el Estado y la sociedad; motivo que conduce a manifestar que los entes públicos y privados, más si están a cargo de la prestación del servicio de salud, deben procurar el resguardo de las denotadas prebendas, sin anteponer requerimientos de carácter netamente administrativo o burocrático, puesto que esos aspectos han de ceder ante los atributos de naturaleza prevalente que les asisten a los infantes.
Ahora, la efectividad de la prenombrada seguridad social no se limita únicamente a la provisión de las asistencias médicas, sino que también se extiende a que la afiliación y el acceso al sistema de salud se materialicen sin obstáculos. No obstante, en lo que corresponde al conflicto de autos, se observa que tanto la FIDUPREVISORA como COSMITET, según las respuestas que le brindaron a la accionante (fls. 11 y 12, cdno. ppal.), manifestaron que era inviable asegurar a su nieto, en vista de que la cobertura en atenciones médicas respecto del mismo, de acuerdo con la guía del usuario, solamente podía extenderse durante 30 días después del nacimiento.
Adicionalmente, le indicaron que para surtir la afiliación, resultaba preciso que solicitara la custodia del niño ante el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- ICBF. En otras palabras, con apoyo en lineamientos netamente administrativos, se abstuvieron de brindar la protección que el infante requería, por lo cual éste quedó desprovisto de los beneficios propios del régimen de salud.
Ello, desconociéndose que por su condición de niñez, DYLAN RIVERA no puede ingresar al régimen contributivo, en vista de que carece de capacidad económica, lo que le impide obtener las atenciones médicas en calidad de cotizante, como tampoco puede acceder al sistema subsidiado, ya que, según se expuso en el escrito de tutela, punto que no fue desvirtuado en el transcurso del juicio, su abuela, afiliada al FOMAG, es la que se ocupa de sus gastos, o sea que las condiciones de vida de esa última determinan que el niño de ninguna manera se halle en un nivel ostensible de pobreza.
En consecuencia, el menor de edad involucrado está inmerso en una situación que permanece sin solución y que injustificadamente le ha impedido alcanzar su vinculación al régimen general de seguridad social, a pesar de la especial atención que debe brindársele por su estado de debilidad manifiesta y los inminentes y constantes riesgos a los que se expone su bienestar físico y psicológico, por hallarse en una etapa de desarrollo y formación. Empero, ese contexto exige que se cumplan los postulados de raigambre superior, en relación con el derecho esencial invocado, presentándose como una alternativa pronta, adecuada y acorde con aquellos lineamientos constitucionales que el menor sea amparado por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al cual se halla afiliada la implorante ANA MILENA GARCÍA. Esto, aclarándose que el régimen general de seguridad social tiene ciertas excepciones en su aplicación, entre las cuales figuran el sistema referente a los educadores, en cuyo marco, el respectivo CONSEJO DIRECTIVO unificó las normas que regían lo concerniente a los beneficiarios, indicando que las atenciones dirigidas al grupo familiar cubrían, entre otros, a los nietos del docente, pero solamente durante los 30 primeros días de nacido y siempre que la hija del afiliado fuera su beneficiaria.
Sin embargo, la denotada directriz conduce, como se ha visto, a que una vez cumplido el especificado período, el niño, en contravía de los principios supralegales, quede desamparado en materia de salud, como ocurre dentro del caso concreto. Así, respecto de esos eventos, como lo ha enseñado la Cumbre de la Jurisdicción Constitucional en los pronunciamientos antes citados, es factible aplicar analógicamente la figura de los cotizantes dependientes que se halla consagrada en el régimen ordinario, acompasándose ello con los parámetros de universalidad y solidaridad previstos por el art. 48 de la Carta Política.
Pues bien, la denotada categoría de destinatarios del régimen de salud, que comprende a las personas que no pueden acceder al sistema contributivo, en tanto que están privadas de la posibilidad de cotizar, y que tampoco es factible que ingresen al ámbito subsidiado, por contar con un tercero que se hace cargo de sus necesidades, fue erigida por el art. 163 de la Ley 100 de 1993, y desarrollada por los arts. 34 y 40 del Decreto 806 de 1998, que señala que el plan de servicios, además de cobijar al cotizante, se extiende sobre su grupo familiar, el cual se entiende compuesto, a título de ejemplo, por los menores de 12 años, que tengan un parentesco con el contribuyente hasta el 3er. grado de consanguinidad.
Con todo, se advierte, en primer lugar, que la denotada alternativa en lo absoluto implica una modificación de las disposiciones que rigen el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sino que se funda en la aplicación analógica de los mentados cotizantes dependientes; y, en segundo término, que es viable acudir a ella, tomando en cuenta que según las particulares circunstancias que rodean el sub lite, el infante no tiene con su abuela una relación equiparable a la de madre e hijo, siendo que ella se ocupa de su sostenimiento económico, mientras que la relación afectiva con la progenitora se ha mantenido intacta, por lo cual es improcedente catalogar al recién nacido como beneficiario directo.
En conclusión, la determinación que apunta a que DYLAN RIVERA GONZÁLEZ sea asegurado por el FOMAG bajo las pautas previamente expuestas, encuentra asidero en la garantía de la prebenda básica a la seguridad social, garantizando que el infante obtenga sin tropiezos las asistencias médicas que requiera durante su desarrollo. Finalmente, en lo que incumbe al segundo interrogante planteado con antelación, es decir si la impetrante debe ser eximida de sufragar la UPC adicional, la Corporación expedirá una contestación negativa.
Esto, poniéndose de presente, por un lado, que al accederse a la vinculación de un familiar como cotizante dependiente, le incumbe al afiliado inicial realizar un aporte aditivo, equivalente al valor de la unidad de pago por capitación que corresponda según la edad y el género de la persona agregada, lo cual garantizará la financiación del sistema; y, por otro, que si bien la Cúspide de la Justicia Ordinaria[2], en determinados eventos ha exonerado al asegurado principal del cubrimiento de aquel concepto, ello se ha debido a que en el respectivo expediente militaban elementos de juicio para colegir que el cotizante se encontraba desprovisto de las condiciones económicas para afrontar dicho egreso, verbigracia, que el contribuyente se encontraba sometido a un tratamiento médico de alto costo, que padecía de una enfermedad catastrófica o que vivía solo con el menor de edad; factores especiales que de ninguna forma se avistan acreditados en el actual informativo, dentro del cual se demostró más bien que la implorante cuenta con capacidad monetaria para asumir el valor del que se viene tratando, conforme al comprobante salarial, allegado por ella misma a las sumarias (fl. 26, tomo. 1), en el que, a guisa de ejemplo, se muestra la adecuada aptitud crediticia y de endeudamiento.
D.- PRECISIÓN FINAL: Con apoyo en los argumentos acabados de compendiar, el Colegiado confirmará el fallo cuestionado, en tanto que los razonamientos que lo sustentan se ajustaron a las pautas jurídicas atendibles. V.- DECISIÓN: En mérito de las consideraciones que anteceden, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, en SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley”
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia en cuanto al asunto concreto; fallo que data del 1º de agosto de 2017.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: En su momento, ENVIAR el informativo a la Corte Constitucional, con la finalidad de que se surta su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO MAGISTRADO CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ MAGISTRADO En uso de permiso SONYA ALINE NATES GAVILANES MAGISTRADA Acta N° ----------------------- [1]. C Const., sentencias T-613 de 13/08/2007 y T-218 de 17/04/2013. [2]. Corp. cit., fallo T-218 de 17/04/2013.