TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO/Improcedencia. Si se aduce un daño irremediable debe probarse, así como si se aduce la condición de madre cabeza de familia. “En este evento, no se acreditó que la responsabilidad educativa y que el sustento de su descendiente se encuentren exclusivamente en su cabeza y que, por ende, carezca de la ayuda de otros miembros del núcleo familiar; tampoco existe evidencia que por causa de la desvinculación de la Fiscalía General de la Nación se encuentre en una situación económica precaria que le impida satisfacer las necesidades básicas y las de su hijo, pues si bien su retiro de la entidad causa impacto y afecta sus ingresos económicos, esa realidad no hace per se procedente el amparo, en la medida que se desconocen sus aspectos financieros, aunado a que como se predica en la demanda de amparo, la actora tiene vasta experiencia por haber desempeñado cargos, tales como, Técnico Judicial, Fiscal Local, Fiscal Seccional, Fiscal Especializada y Subdirectora de Fiscalías Regional Quindío, esa situación le permite ejercer actividades jurídicas de forma dependiente o independiente, a fin de solventar sus necesidades, por lo cual no se torna viable la intervención del juez de amparo, ya que no se colige que la actora se encuentra en alguna situación de vulnerabilidad, máxime cuando no es posible señalar sin dubitación que queda desamparada del sistema de seguridad social, en la medida que puede acceder al mismo a través de algunos de sus familiares como beneficiaria mientras se reorganiza laboralmente, tal como se anotó, no se acreditó que careciera de un núcleo familiar… En segundo lugar, la accionante no es un sujeto de especial protección constitucional, por no ser de la tercera edad ya que no sobrepasa los 50 años, por lo cual, no hace parte de ese grupo, habida cuenta que según la jurisprudencia constitucional, alcanza tal carácter, y hace procedente la acción de tutela, la persona que sobrepase la expectativa de vida de los colombianos, que es de 78.5 años para el caso de las mujeres.
Por manera que, la tutela no es el escenario dispuesto por el ordenamiento jurídico para la controversia de un acto administrativo; es en la jurisdicción contenciosa administrativa, en este caso, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la que debe resolver esa clase de litigios, con la posibilidad de adelantar un debate probatorio en torno a los reproches formulados por la accionante, en el que las partes puedan ejercitar sus derechos de defensa y contradicción dentro de un marco regido por el debido proceso, haciéndose aun más desatinada la postura de la actora cuando dentro de dicho trámite cuenta con la posibilidad de solicitar la medida cautelar, de acuerdo con los parámetros del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, escenario en el cual puede requerir la suspensión de los efectos del acto administrativo que reputa dañoso para sus intereses.” CITAS: sentencia SU-388 del 13 de abril de 2005 y sentencia T-138 de 24 de febrero de 2010.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto veinticinco de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-22-04-000-2017-00113-00 Accionante FARIDES SÁENZ SIERRA Accionado Fiscalía General de la Nación Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia Decisión Fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 125 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por la señora FARIDES SÁENZ SIERRA contra la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia, en procura de obtener la protección de los derechos a la dignidad humana, al debido proceso, al trabajo, a la salud, la integridad personal y la seguridad social.
HECHOS La señora FARIDES SÁENZ SIERRA, señala que el 9 de septiembre de 2000 ingresó a la Fiscalía General de la Nación, desempeñando varios cargos en su tránsito por la institución, entre ellos, Técnico Judicial, Fiscal Local en Arauca, Fiscal Seccional y Fiscal Especializada en Córdoba y Subdirectora de Fiscalías Regional Quindío; último cargo que ocupó hasta el 30 de junio de 2017 cuando se le notificó la supresión del mismo por razón de la aplicación del Decreto Ley 898 de 2017, expedido por el Gobierno Nacional el 29 de mayo del 2017; sin embargo, precisa, en la mencionada comunicación no se advierte la existencia de un acto administrativo como tampoco se explican los motivos de la decisión o las razones para la supresión del cargo, no obstante idénticas plazas en el resto del país fueran mantenidas.
Asevera, además, que cuatro meses antes de esa decisión empezó a recibir un costoso tratamiento para una enfermedad grave de las denominadas huérfanas desencadenante de estrés laboral, según lo prescribió un reumatólogo de medicina interna adscrito a Circaribe, quien primigeniamente conceptuó sobre su situación de salud, refrendada por otros especialistas, aunado a que también padece trastorno de ansiedad, depresión y reacciones de pánico.
Como consecuencia de la decisión tomada por la Fiscalía General de la Nación, señala la actora, se encuentra en absoluta incapacidad de afrontar los costos del tratamiento para sus padecimientos; así como tampoco tiene la posibilidad de continuar sufragando el valor de la educación y subsistencia de su hijo de 18 años de edad, quien estudia en la Universidad del Norte; por lo tanto, esos aspectos la tornan en un sujeto de especial protección y su remoción constituye una flagrante y grave afectación a su derecho fundamental a la salud física y mental, ya que existen límites constitucionales al ejercicio de las facultades discrecionales, en la medida que es relativa y no absoluta, que en éste caso fueron desviadas por el nominador para disponer caprichosamente la supresión del cargo sin atender las razones del buen servicio de la plaza que ocupaba; además, existe violación de la norma, habida cuenta que la facultad de desvinculación de los empleados de carrera no es discrecional sino reglada y exige el permiso o autorización de la autoridad administrativa, u oficina de trabajo, que en este caso, no se dio, ni se observó el procedimiento para la expedición del acto administrativo.
Indica que debe reconocérsele la estabilidad laboral reforzada, en razón a su discapacidad producto de las enfermedades que padece, tema sobre el cual la Corte Constitucional se ha pronunciado en las Sentencias T-263 de 2009, T-513 de 2006, T-292 de 2011, T-188, 317 de 2017 y la SU-049 de 2017; además, debe tenerse en cuenta los pronunciamientos hechos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo de San Salvador sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, las Normas Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidades, el Convenio 159 de la OIT sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas, la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra personas con discapacidad y las normas contenidas en la Constitución Política, en los artículos 19, 13, 47, 54 y 95, las Leyes 361 de 1997, 1145 de 2007 y 1346 de 2009.
La accionante, refiere que inició el trámite para la instauración de la Acción Administrativa de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; sin embargo, es procedente la acción de amparo para la protección de sus derechos, por cuanto se encuentra ante un perjuicio irremediable dada su grave situación de salud, ya que al privarla de su trabajo, afecta paralelamente su derecho a la seguridad social con impacto en su vida, exponiéndola a situaciones psicológicas, psiquiátricas y físicas, relacionadas íntimamente con el estrés laboral debidamente diagnosticado, quedando sus enfermedades sin cubrimiento alguno y sin posibilidad de velar por su propia subsistencia y la de su hijo.
ANTECEDENTES Por auto del 11 de agosto de 2017, se avocó el conocimiento de la acción y se ordenó remitir copia de la demanda a la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia, con la finalidad de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa, si lo estimaban pertinente. Asimismo, se negó la medida provisional invocada, referida a que se ordenara la suspensión provisional del acto por medio del cual la Fiscalía General de la Nación suprimió el cargo de Subdirectora de Fiscalías Regional Quindío, que la actora ocupaba y, en consecuencia, se ordene su reintegro inmediato al mismo u otro y que se determine su reubicación laboral.
La señora LEDDY JOHANNA PINTO GARCÍA, apoderada de la Fiscalía General de la Nación, al responder el empelo tutelar, manifestó que el Presidente de la República profirió el Decreto Ley 898 de 2017, en ejercicio de la habilitación contenida en el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016, en razón de dicha normativa y con el propósito de implementar la nueva estructura del ente acusador fue necesario suprimir algunos empleos, entre ellos, se encuentra el que estaba desempeñando la señora FARIDES SÁENZ SIERRA, como Subdirectora de Fiscalías en la Regional Quindío. Sostiene que la supresión del cargo ocupado por la accionante es derivado del ejercicio de la discrecionalidad del Fiscal General de la Nación con base en el artículo 67 del Decreto Ley 898 de 2017, expedida para conjurar la situación particular de la implementación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, por lo que la acción constitucional se torna improcedente, toda vez que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo; además, no demostró un perjuicio irremediable y no acreditó la condición de sujeto de especial protección para otorgársele estabilidad laboral reforzada.
La pretensión de la señora FARIDES SÁENZ SIERRA, dice, está encaminada a suspender la aplicación del acto administrativo de desvinculación para que sea reintegrada al cargo que tenía o a otro donde se determine su reubicación laboral y, para ello, acude a los argumentos relacionados con la violación a la Constitución y la ley, la desviación de poder, la falsa motivación, el desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada emanada de su alegada condición de discapacitada y su condición de madre cabeza de familia, las cuales, advierte, no pueden ser debatidas en sede de tutela, pues la actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el que puede solicitar medidas cautelares.
Aclaró, a su vez, que la accionante no demostró la configuración de un perjuicio irremediable con la supresión de su cargo como Subdirectora de Fiscalías en la Regional Quindío; por lo tanto, la acción de tutela es improcedente como mecanismo transitorio, pues no existe prueba de la vulneración a su derecho fundamental al mínimo vital, toda vez que si bien contaba con su salario para cumplir su proyecto de vida, la supresión del cargo supone una modificación del mismo, pero no una afectación para atender sus necesidades básicas, máxime cuando es profesional y puede acceder a otras oportunidades en el mercado laboral.
Agregó que la estabilidad laboral reforzada como "mujer cabeza de hogar" no se encuentra demostrada, pues no informó a la entidad tal condición y se desconoce si cuenta o no con otro miembro del núcleo familiar que la pueda ayudar económicamente. Y, en cuanto al aspecto de salud, asegura, este evento en nada la pone en situación de discapacidad o debilidad manifiesta, pues a pesar de que le fueron diagnosticadas algunas enfermedades meses antes de la desvinculación, también lo es que continuó con el desempeño de sus funciones en la fiscalía; además, la historia clínica de la interesada no figura ni los diagnósticos médicos; sin embargo, frente a sus dolencias sus médicos le hicieron algunas recomendaciones para el desempeño de las actividades laborales, sin sostener en momento alguno que la actora tenga disminución en la capacidad física de forma permanente o irreversible; por tales motivos, puntualiza, la acción de amparo impetrada por la señora FARIDES SÁENZ SIERRA debe declararse improcedente, ya que además de contar con el medio idóneo de defensa, de las condiciones invocadas ninguna constituye situación que amerite la intervención del juez constitucional.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2 La actora, a través de este excepcional mecanismo pretende que se ordene su reintegro inmediato al cargo de Subdirectora de Fiscalías Regional Quindío, o en su defecto, se determine su reubicación laboral, en la medida que ese empleo fue suprimido en virtud del artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017, sin tener en cuenta su situación de discapacidad debido a los quebrantos de salud que le fueron diagnosticados y su condición de madre cabeza de familia, lo que a la postre vulnera la trasgresión de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, al trabajo, a la salud, a la vida, a la integridad personal y la seguridad social, los cuales deben ser protegidos.
En tratándose del caso que nos ocupa, es necesario señalar que el Presidente de la República sancionó el Decreto Ley 898 de 2017, "Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones".
Esta normativa, en el artículo 59, dispuso la supresión de algunos empleos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, entre ellos, el de Subdirector Regional Quindío que hacia parte de la planta global administrativa, el cual precisamente estaba ocupando la señora FARIDES SÁENZ SIERRA en esta capital, señalándose en el artículo 67 del citado decreto, que “Las funciones asignadas a las dependencias de la Fiscalía General de la Nación establecidas en los citados artículos continuarán vigentes hasta tanto se distribuya la nueva planta de personal, y el Fiscal General de la Nación expida los actos administrativos que considere necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura.” La Fiscalía General de la Nación, en atención a lo anterior, expidió la Resolución 0-2358 del 29 de junio de 2017, "Por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación", razón por la cual la vigencia del cargo ocupado por la accionante se extendió hasta el 30 de junio de 2017, en la medida que, por un lado, no fue perpetuado y, por otro, porque se expidieron los actos administrativos que reestructuraron la conformación orgánica de la entidad, tal y como lo dispuso el artículo 67 del Decreto Ley 898 de 2017, siendo la señora SÁENZ SIERRA notificada de la cesación de sus funciones, mediante el oficio Nº 61 del 30 de junio de 2017 de esa misma fecha, actuación que se tilda por la ex funcionaria de la fiscalía como violatoria a la ley y cuya expedición fue irregular, porque no se tuvieron en cuenta los límites al ejercicio de las facultades discrecionales.
La señora accionante, no obstante lo anterior, olvida la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción de amparo cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues tiene a su alcance el instrumento idóneo, no otro que el de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda por un medio expedito tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada y con ello lograr su reintegro a la entidad.
En ese sentido, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, en su numeral 1 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional, en sentencia T-030 del 26 de enero de 2015 con ponencia de la magistrada MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ, señaló que por regla general la tutela no procede contra actos administrativos, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable.
Al respecto, precisó: “… Procedencia excepcional de la acción tutela contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia. Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados[1].
Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, los artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”.
El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado[2].
Esta consideración se morigera con la opción de que a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[3]. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurídico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario[4].
En este sentido, la Corte ha expuesto que conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable.
Al respecto se ha establecido: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;
(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”[5] Para el Tribunal, es claro que la señora FARIDES SÁENZ SIERRA cuenta con otro medio de defensa judicial; sin embargo, debemos examinar si realmente aquella se halla frente a un perjuicio irremediable para la viabilidad de la acción de tutela o, si por el contrario, como se indicó en líneas anteriores, debe acudir al mecanismo judicial idóneo.
La Corte Constitucional, en Sentencia del 15 de febrero de 2013, con ponencia de la magistrada MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, frente a los elementos del perjuicio irremediable, sostuvo: “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.[7] En el asunto que nos ocupa, no existe certeza acerca de la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales de la señora SÁENZ SIERRA, pues la condición de madre cabeza de familia, la cual tiene sustento en una protección de origen supralegal y que se fundamenta en los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, no es dable predicarla con respecto de la actora, pues no basta con decir de manera somera que atiende las necesidades educativas de su hijo de 18 años, quien se encuentra estudiando en la universidad del Norte, para de allí inferir que se encuentra cobijada bajo esta prerrogativa.
La Corte Constitucional, en sentencia SU-388 del 13 de abril de 2005, con ponencia de la magistrada CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, señaló que la condición de madre o padre cabeza de familia debe reconocerse siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones, las cuales fueron recogidas y planteadas de manera sistemática, por lo cual se precisó que madre cabeza de familia sería aquella mujer: “…i. que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii. cuya responsabilidad sea de carácter permanente; iii. responsabilidad derivada no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; o iv. cuya pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde, por algún motivo como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; y v. que no reciba ayuda alguna por parte de los demás miembros de la familia o, recibiéndola, que exista una deficiencia sustancial entre lo requerido para satisfacer el mínimo vital de los sujetos a su cargo y lo recibido, siendo, en la práctica, el sustento del hogar una responsabilidad exclusiva de la madre….” En este evento, no se acreditó que la responsabilidad educativa y que el sustento de su descendiente se encuentren exclusivamente en su cabeza y que, por ende, carezca de la ayuda de otros miembros del núcleo familiar; tampoco existe evidencia que por causa de la desvinculación de la Fiscalía General de la Nación se encuentre en una situación económica precaria que le impida satisfacer las necesidades básicas y las de su hijo, pues si bien su retiro de la entidad causa impacto y afecta sus ingresos económicos, esa realidad no hace per se procedente el amparo, en la medida que se desconocen sus aspectos financieros, aunado a que como se predica en la demanda de amparo, la actora tiene vasta experiencia por haber desempeñado cargos, tales como, Técnico Judicial, Fiscal Local, Fiscal Seccional, Fiscal Especializada y Subdirectora de Fiscalías Regional Quindío, esa situación le permite ejercer actividades jurídicas de forma dependiente o independiente, a fin de solventar sus necesidades, por lo cual no se torna viable la intervención del juez de amparo, ya que no se colige que la actora se encuentra en alguna situación de vulnerabilidad, máxime cuando no es posible señalar sin dubitación que queda desamparada del sistema de seguridad social, en la medida que puede acceder al mismo a través de algunos de sus familiares como beneficiaria mientras se reorganiza laboralmente, tal como se anotó, no se acreditó que careciera de un núcleo familiar.
Además, resulta importante recalcar que no obra elemento del que se pueda deducir que la accionante realizó alguna manifestación respecto de su presunta condición de madre cabeza de familia a la entidad durante el proceso de reestructuración, pues el Decreto Ley 898 de 2017, se expidió el 29 de mayo de 2017 y su desvinculación se produjo el 30 de junio de 2017, es decir, que en ese mes que conoció que su cargo desaparecería y que solo faltaba la expedición de los decretos por parte del Fiscal General de la Nación para la reacomodación de la entidad, no agotó gestión alguna como el expediente lo demuestra, con el fin de defender la condición que hoy predica en la tutela, lo que impide que se configuren las circunstancias que llevarían a concluir que la desvinculación constituye vulneración a un derecho fundamental.
En segundo lugar, la accionante no es un sujeto de especial protección constitucional, por no ser de la tercera edad ya que no sobrepasa los 50 años, por lo cual, no hace parte de ese grupo, habida cuenta que según la jurisprudencia constitucional, alcanza tal carácter, y hace procedente la acción de tutela, la persona que sobrepase la expectativa de vida de los colombianos, que es de 78.5 años para el caso de las mujeres.
En ese sentido, la sentencia T-138 de 24 de febrero de 2010, expedientes acumulados T- 2.413.372, T- 2.414.958, T- 2.418.448, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo, en la cual se afirmó: “…El criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia.
Este criterio reconoce, por un lado, que la edad legalmente definida para efectos de pensión suele tener un rezago considerable frente a las realidades demográficas. Y por otro lado, introduce un parámetro de distinción objetivo y técnicamente definido, que le permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para hacerse acreedores a una pensión de vejez –regla general-, determinar a aquel subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto, quienes hacen parte de él podrían eventualmente, si concurren los demás requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela.
Se trata, en consecuencia de un criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles, permite una distinción que atiende el carácter excepcional de la tutela. De conformidad con el documento de Proyecciones de Población elaborado por el Departamento Nacional de Estadística, de Septiembre de 2007-que constituye el documento oficial estatal vigente para efectos de determinar el indicador de expectativa de vida al nacer-, para el quinquenio 2010-2015, la esperanza de vida al nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años”.
De otro lado, frente a la afectación de la salud y la presunta discapacidad que padece la señora demandante, debido a que antes de su desvinculación fue diagnosticada así: "Paciente con persistencia de dolor asociado a sueño no reparador, se considera cuadro doloroso de etiología no inflamatoria, probable síndrome de sensibilización central inducido por situación de estrés laborar”; además, de "Artritis Reumatoidea".
Es preciso señalar, entonces, que a pesar de la existencia de dichos dictámenes, no se evidencia una afectación determinante para la señora FARIDES SÁENZ SIERRA, en la medida que no se encuentra incapacitada para acceder al mercado laboral, pues sus padecimientos se encuentran tratados y no le generan limitación para desempeñar otras actividades diferentes, como ella lo advirtió al revelar que no se encuentra disminuida físicamente toda vez que continuó laborando, luego de los anteriores diagnósticos.
Ahora, a través de la acción de amparo solicita su reintegro, lo cual apunta a concluir que a pesar de contar con dichos padecimientos, ello no le impide realizar actividades cotidianas, por lo cual no es un sujeto de especial protección que la ponga en una situación de debilidad manifiesta y que implique reconocerle una estabilidad laboral reforzada, en la medida que no presenta una disminución de su estado físico y mental, máxime cuando no ha sido diagnosticada por la Empresa Promotora de Salud —EPS, la Administradora de Riesgos Profesionales -ARP-, o Junta de Calificación de invalidez, con alguna reducción de su capacidad para que haya lugar a cobijarla con la calidad que invoca, pues no obstante fueran prescritas sus dolencias con suficiente anterioridad, esa situación solo la planteó después de su desvinculación de la entidad; además, de manera alguna esa presunta discapacidad fue la que motivó la eliminación del cargo; ello se debió a la reestructuración efectuada por la fiscalía con base en la Ley 898 de 2017.
Por manera que, la tutela no es el escenario dispuesto por el ordenamiento jurídico para la controversia de un acto administrativo; es en la jurisdicción contenciosa administrativa, en este caso, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la que debe resolver esa clase de litigios, con la posibilidad de adelantar un debate probatorio en torno a los reproches formulados por la accionante, en el que las partes puedan ejercitar sus derechos de defensa y contradicción dentro de un marco regido por el debido proceso, haciéndose aun más desatinada la postura de la actora cuando dentro de dicho trámite cuenta con la posibilidad de solicitar la medida cautelar, de acuerdo con los parámetros del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, escenario en el cual puede requerir la suspensión de los efectos del acto administrativo que reputa dañoso para sus intereses.
Por consiguiente, es claro que la accionante está desconociendo las posibilidades procesales con las que cuenta para obtener lo pretendido, lo que riñe con el principio de subsidiariedad que regenta la acción de tutela, que exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado y, en este asunto, se descartó cualquier imposibilidad de la actora para acudir a dicho medio idóneo; entonces, la gestora del amparo confunde esta herramienta excepcional con una instancia alternativa y/o adicional a las consagradas para este caso, a fin de lograr la materialización de sus intereses, situación que el Tribunal no puede permitir, pues de lo contrario contribuiría indebidamente a la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias y al uso indiscriminado de la misma.
Por consiguiente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior, como ocurre en el presente evento en el que la actora acude a la acción de tutela dejando de lado que para cuestionar los actos administrativos proferidos por la Fiscalía General de la Nación debe ejercitar la jurisdicción correspondiente.
Por consiguiente, ningún derecho fundamental se ha vulnerado a la accionante que amerite la intervención del juez de amparo; por ello, se DECLARARÁ IMPROCEDENTE el empeño tutelar; además, en caso de que esta decisión no sea impugnada, se dispondrá la remisión de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta la eventual revisión, de acuerdo con lo indicado en el Decreto 2591 de 1991.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo a los derechos invocados por la señora FARIDES SÁENZ SIERRA contra la Fiscalía General de la Nación, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Contra esta decisión procede la impugnación y en caso de no interponerse, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En licencia)