régimen de retiro y la calificación de la pérdida de capacidad de los soldados profesionales del Ejército Nacional /No puede desvincularse sin surtirse el trámite previsto por la ley para determinar su pérdida de capacidad laboral y estando pendiente recursos por resolver “Por manera que, prima facie se observa que la situación del soldado ALVARÉZ YEPEZ no se encuentra definida y, por ende, no es viable que el Comando de Personal de las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional actuara como lo hizo a través de la orden administrativa Nº 1658 del 18 de mayo de 2017, pues si bien en ese acto administrativo se señala que está obrando de acuerdo a las conclusiones consignadas en las actas de junta médica laboral o tribunal médico laboral, lo cierto es que el actor a pesar de haber interpuesto el recurso en tiempo a través de memorial recepcionado en el Ministerio de Defensa, según consta a folio 8, al mismo no se le impartió el trámite de rigor.
En consecuencia, se hace necesario amparar el derecho al debido proceso y de defensa del accionante, pues el Ejército Nacional está desconociendo la obligación de convocar al interesado a una segunda valoración, habida cuenta que fue retirado del servicio sin surtirse el trámite correspondiente, independiente de que la segunda instancia varíe el diagnóstico emitido por la junta médica laboral o lo ratifique.
Por manera que, si no es a través de una decisión de carácter constitucional el actor quedará ante una inminente desprotección de sus derechos; por ello, la intervención del juez de amparo en el caso del señor CÉSAR AUGUSTO ÁLVAREZ YEPEZ se torna razonable.” CITAS: sentencia T-507 del 10 de agosto de 2015. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto dos de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-22-04-000-2017-00101-00 Accionante César Augusto Álvarez Yépez Accionados La Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional- Comando de Personal- Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Batallón Larandia Florencia – Caquetá – y de Infantería “Juanambú” Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 113 de la fecha.
ASUNTO POR TRATAR El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por el señor CÉSAR AUGUSTO ÁLVAREZ YEPEZ contra la Nación –Ministerio de Defensa-, el Ejército Nacional -Comando de Personal-, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Batallón Larandia Florencia –Caquetá-, en procura de obtener la protección de los derechos al mínimo vital, seguridad social, debido proceso, trabajo, dignidad humana y seguridad laboral reforzada, los que estima vulnerados.
HECHOS El señor CÉSAR AUGUSTO ÁLVAREZ YEPEZ, señala que en el año 2008 comenzó su carrera militar como soldado profesional en operaciones de contraguerrilla en el Batallón de Alta Montaña en Génova, Quindío, pero en diciembre de 2013, hallándose en un combate sufrió la luxación del primer metacarpiano en índice derecho por disparar mortero, por lo que fue operado en el 2014, circunstancia que no le impidió continuar en el servicio; sin embargo, el 25 de octubre de 2016 la Junta Médica de Calificación de Florencia, Caquetá, le diagnosticó pérdida de la capacidad laboral del 17,64% e incapacidad permanente parcial; además, se precisó que no era posible una reubicación por presentar una patología de origen dermatológico, motivo por el cual, el 3 de noviembre de 2016, interpuso el recurso de apelación para una segunda valoración ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, sin que a la fecha se haya emitido pronunciamiento.
Recuerda que el 5 de junio de 2017 se reincorporó al servicio del Batallón de Florencia, Caquetá, después de disfrutar vacaciones, pero en ese momento se le notificó la orden administrativa de personal No. 1658 del 18 de mayo de 2017, por medio de la cual se le desvincula de forma temporal como soldado profesional por tener una disminución de capacidad psicofísica, encontrándose desempleado en la actualidad y sin medios económicos para responder por su familia; por ello, solicita que se tutelen los derechos invocados y, en consecuencia, se declare la nulidad del procedimiento administrativo adelantado y se deje sin efectos legales la orden administrativa de personal Nº 1658 del 18 de mayo de 2017; también, se disponga su reintegro inmediato por un término de 4 meses o hasta cuando se resuelva de manera definitiva la apelación ante el Tribunal Médico Laboral y se paguen los emolumentos a los que tiene derecho.
ANTECEDENTES Por medio de auto del 21 de junio de 2017, se avocó el conocimiento de la acción y se ordenó remitir copia de la demanda a la Nación –Ministerio de Defensa-, el Ejército Nacional- Comando de Personal- la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Batallón Larandia Florencia –Caquetá-, con la finalidad de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa, si lo estimaban pertinente.
Mediante auto del 27 de julio de 2017, se vinculó al Batallón de Infantería de Montaña Nº 34 “JUANAMBÚ”, remitiéndosele copia de la demanda, a fin de que se pronunciara. El Teniente Coronel, ALBERTO BUSTOS CARDONA, Comandante del Batallón de Infantería de Montaña Nº 34 “JUANAMBÚ”, comunicó que el accionante llegó trasladado a dicha unidad el 15 de diciembre de 2016, procedente del BACOT 6 Batallón Pijaos, ubicado en Montañita-Caquetá; estando en el mismo, en el mes de octubre de 2016 se realizó una Junta Médica, la cual dispuso el retiro definitivo del señor ÁLVAREZ YEPEZ por disminución de su capacidad psicofísica, actuación que se rigió bajo los Decretos Ley 1793 de 2000 y 1796 de 2000.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. El Tribunal, debe determinar si efectivamente los derechos invocados por el señor CÉSAR AUGUSTO ÁVAREZ YEPEZ en el empeño tutelar, se encuentran vulnerados por las entidades accionadas. Para el efecto, la temática se abordará de la siguiente manera: La Corte Constitucional, en sentencia T-507 del 10 de agosto de 2015, con ponencia de la magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, frente al marco normativo que rige el régimen de retiro y la calificación de la pérdida de capacidad de los soldados profesionales del Ejército Nacional, señaló: “… 20.
El artículo 217 de la Constitución Política establece que las Fuerzas Militares -integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea-, están sujetas a un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y de carrera. Específicamente, el régimen del Ejército Nacional está contenido en los Decretos 1793[42] y 1796[43] de 2000, la Ley 923 de 2004[44], y el Decreto 4433 de 2004[45].
El artículo 1° del Decreto 1793 de 2000 define a los soldados profesionales como “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” Por otra parte, el artículo 8° de esa misma normativa describe las causales de retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma, si se trata de retiro temporal con pase de reserva o retiro absoluto.
Dentro de las hipótesis contempladas para el retiro temporal, está la disminución de la capacidad psicofísica. En concordancia con lo anterior, el artículo 10° de la mencionada normativa determina que el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica previstas en las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.
La norma que regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública, -Decreto 1796 de 2000- define la capacidad psicofísica como el “(…) conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.”[46] De conformidad con la definición antes descrita, se considera no apto para la prestación del servicio, quien presente alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. 21.
De acuerdo con el artículo 15 del decreto mencionado, cuando un miembro de la Fuerza Pública sufre una lesión o es diagnosticado con una afección, la competencia para determinar la capacidad psicofísica de un soldado está a cargo de las juntas médico laborales militares y de policía a quienes corresponde, en primera instancia, realizar la valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que se presente y calificar la aptitud para el servicio.[47] Las reclamaciones que surjan de las decisiones adoptadas por la junta médico laboral, serán conocidas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien podrá ratificar, modificar o revocar tales determinaciones (artículo 29 del Decreto 094 de 1989[48]).
El artículo 22 de la normativa mencionada dispone que las decisiones que éste adopte son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes…” (Negrillas del Tribunal) El anterior precedente jurisprudencial, es importante para resolver el asunto sometido a conocimiento de esta Corporación, pues confrontado con las pruebas aportadas al expediente, se advierten los siguientes aspectos: Primero. El señor CÉSAR AUGUSTO ÁLVAREZ YEPEZ fue remitido a valoración médica, procediendo la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército de Florencia - Caquetá, según el acta Nº 90912 del 25 de octubre de 2016, a conceptuar: “A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1).
DURANTE EL COMBATE POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO SUFRE FRACTURA DE DIÁFISIS DE PRIMER METACARPIANO DE MANO DERECHA VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELAS: A) CALLO ÓSEO DOLOROSO EN PRIMER DEDO DE LA MANO DERECHA CON LIMITACIÓN FUNCIONAL LEVE. 2) PSORIASIS VALORADO Y TRATADO POR DERMATOLOGÍA ACTUALMENTE SINTOMÁTICO”, “B. CLASIFICACIÓN DE LAS LESIONES O AFECCIONES Y CALIFICACIÓN DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA PARA EL SERVICIO.
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO –NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL ” “C. EVALUACIÓN DE LA DISMUNUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL DIECISIETE PUNTO SESENTA Y CUATRO POR CIENTO (17.64%)…”. En dicha acta, se indicó que contra la decisión de la Junta Médica Laboral procede el recurso de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, del cual podrá hacerse uso dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación según lo establecido en el Decreto 1796 de septiembre de 2000 ante la Secretaria general del Ministerio de Defensa Segundo. El señor CÉSAR AUGUSTO ÁLVAREZ YEPEZ, el 3 de noviembre de 2016 solicitó la convocatoria al Tribunal Médico Laboral por no estar de acuerdo con la valoración efectuada por la Dirección de Sanidad del Ejército de Florencia – Caquetá, en el acta Nº 90912 del 25 de octubre de 2016.
Tercero. El Comando de Personal de las Fuerzas Militares de Colombia, el 18 de mayo de 2017 expidió la orden administrativa de personal Nº 1658, mediante la cual retiró del servicio activo en forma temporal al señor ÁLVAREZ YEPEZ, con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica de conformidad con lo establecido en los artículo 7 y 8 literal A, numeral 2 y el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000.
Cuarto. El Jefe de Personal del Batallón de Infantería de Montaña Nº 34 “JUANAMBÚ”, el 5 de junio de 2017 notificó al actor su desacuartelamiento de los efectos de esa unidad táctica, por disminución de la capacidad laboral psicofísica de acuerdo con la orden administrativa de personal Nº 1658 del 18 de mayo de 2017; además, lo convocó para la práctica de los exámenes de retiro.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que existe una flagrante violación al debido proceso del actor por cuenta del Ejército Nacional, en la medida que fue desvinculado de la institución castrense sin haberse resuelto el recurso interpuesto contra la valoración efectuada por la Dirección de Sanidad del Ejército de Florencia – Caquetá, en el acta Nº 90912 del 25 de octubre de 2016, pues a pesar de que requirió la convocatoria para la revisión por parte del Tribunal Médico, la accionada hizo caso omiso, sin que a la fecha se conozcan las razones por las cuales no han obrado en tal sentido, toda vez que la Nación –Ministerio de Defensa-, el Ejército Nacional- Comando de Personal- y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, guardaron silencio ante el requerimiento de esta Corporación cuando se avocó el empeño tutelar, pese a ser notificados mediante oficios números 2331, 2332, 2333 y 2334 del 21 de julio de 2017.
Por manera que, prima facie se observa que la situación del soldado ALVARÉZ YEPEZ no se encuentra definida y, por ende, no es viable que el Comando de Personal de las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional actuara como lo hizo a través de la orden administrativa Nº 1658 del 18 de mayo de 2017, pues si bien en ese acto administrativo se señala que está obrando de acuerdo a las conclusiones consignadas en las actas de junta médica laboral o tribunal médico laboral, lo cierto es que el actor a pesar de haber interpuesto el recurso en tiempo a través de memorial recepcionado en el Ministerio de Defensa, según consta a folio 8, al mismo no se le impartió el trámite de rigor.
En consecuencia, se hace necesario amparar el derecho al debido proceso y de defensa del accionante, pues el Ejército Nacional está desconociendo la obligación de convocar al interesado a una segunda valoración, habida cuenta que fue retirado del servicio sin surtirse el trámite correspondiente, independiente de que la segunda instancia varíe el diagnóstico emitido por la junta médica laboral o lo ratifique.
Por manera que, si no es a través de una decisión de carácter constitucional el actor quedará ante una inminente desprotección de sus derechos; por ello, la intervención del juez de amparo en el caso del señor CÉSAR AUGUSTO ÁLVAREZ YEPEZ se torna razonable. Por lo tanto, se adoptarán las siguientes decisiones: (i). DEJAR SIN VALIDEZ la orden administrativa de personal Nº 1658, expedida el 18 de mayo de 2017, por medio de la cual el Comando de Personal de las Fuerzas Militares de Colombia, retiró del servicio activo en forma temporal al señor ÁLVAREZ YEPEZ, con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica de conformidad con lo establecido en los artículo 7 y 8 literal A, numeral 2 y el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000.
En consecuencia, se dispone el reintegro del actor a las labores que se encontraba desempeñando. (ii) Se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realice el trámite correspondiente para la realización de la Junta ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.
(iii) Se adelanten los trámites pertinentes para el reconocimiento y pago de las prestaciones a las que eventualmente tenga derecho el actor. (iv) Se continúe prestado los servicios de salud al señor ÁLVAREZ YEPEZ y a quienes registra como beneficiarios, mientras se define su situación médica en la institución castrense. Finalmente, contra esta decisión procede la impugnación y en caso de no interponerse, la actuación se remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: AMPARAR los derechos al debido proceso y el derecho de defensa, en favor del señor CÉSAR AUGUSTO ÁLVAREZ YEPEZ contra la Nación -Ministerio de Defensa-, el Ejército Nacional -Comando de Personal- y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por las razones señaladas en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: DEJAR SIN VALIDEZ la orden administrativa de personal Nº 1658, expedida el 18 de mayo de 2017, por medio de la cual el Comando de Personal de las Fuerzas Militares de Colombia, retiró del servicio activo en forma temporal al señor ÁLVAREZ YEPEZ, con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica de conformidad con lo establecido en los artículo 7 y 8 literal A, numeral 2 y el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000.
En consecuencia, SE DISPONE EL REINTEGRO INMEDIATO del actor CÉSAR AUGUSTO ÁLVAREZ YEPEZ a las labores que se encontraba desempeñando en el batallón de infantería de montaña Nº 34 “JUANAMBÚ, por las razones señaladas en la parte motiva de la decisión.
TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, agote el trámite correspondiente para la realización de la Junta ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, por las razones señaladas en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: ORDENAR AL COMANDO DE PERSONAL de las Fuerzas Militares DE COLOMBIA -EJÉRCITO NACIONAL-, adelantar los trámites pertinentes para el reconocimiento y pago de las prestaciones a las que eventualmente tenga derecho el señor CÉSAR AUGUSTO ÁLVAREZ YEPEZ, por las razones señaladas en la parte motiva de este fallo.
QUINTO: ORDENAR A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, continuar con la prestación de los servicios de salud al señor ÁLVAREZ YEPEZ y a quienes registra como beneficiarios, mientras se define su situación médica en la institución castrense, de acuerdo que las razones señaladas en la parte motiva que precede.
SEXTO: Contra esta decisión procede la impugnación y en caso de no interponerse, emítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO