SANCIÓN POR DESACATO/Demostración de la responsabilidad subjetiva. Entrega de medicamentos no puede ser suspendida ni interrumpida. “Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, causando graves afectaciones a la salud, en la medida de que el suministro de los medicamentos no puede ser suspendido o interrumpido, por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, agosto quince de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-31-09-005-2013-00054-01 Accionante ALICIA BELTRÁN CASTILLO Agente oficiosa LIBIA CASTILLO BELTRÁN Accionado Nueva EPS Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 119 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER La Sala, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 31 de julio de 2017, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito con sede en esta ciudad, en trámite del incidente de desacato, concluyó que los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Representante Legal de Armenia; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la Nueva E.P.S., omitieron dar cabal cumplimiento al fallo del 19 de junio de 2013, a través del cual se tuteló el derecho a la salud invocado por la señora ALICIA BELTRÁN DE CASTILLO, razón por la cual los sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a cinco (5) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 19 de junio de 2013, tuteló el derecho a la salud invocado por la señora ALICIA BELTRÁN CASTILLO, en contra de la Nueva E.P.S., ordenando al representante legal de la entidad que dentro del término improrrogable de 48 horas hábiles, contadas a partir de la notificación del fallo, autorice el suministro de medicamentos denominados LUTEINA + ZEAXANTINA, en los términos señalados por el médico tratante; además, se garantice la atención, eficiente, oportuna, continúa e integral de los servicios de salud que la actora requiere con respecto a la fractura de hombro, tales como, diagnóstico, recuperación, rehabilitación, medicamentos y otros procedimientos.
La señora LIBIA CASTILLO BELTRÁN, actuando como agente oficiosa de ALICIA BELTRÁN DE CASTILLO, el 30 de mayo de 2017 entregó memorial al Juzgado de conocimiento, informando que la E.P.S. accionada no había acatado la orden de amparo, ya que no había autorizado la entrega de los medicamentos denominados LUTEINA + ZEAXANTINA (FREXEN PLUS) 180 para 6 meses.
El juez, ante la situación enunciada, por auto del 1 de junio de 2017 dispuso requerir a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero; ANA MARÍA SARMIENTO VELÁSQUEZ, Apoderada Judicial Eje Cafetero; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la Nueva E.P.S., para que informaran en el término de 48 horas las actuaciones realizadas encaminadas a cumplir con el fallo de tutela.
Ningún pronunciamiento hicieron sobre el particular. El Juzgado, mediante auto del 4 de julio de 2017, ordenó dar apertura al incidente de desacato, corriendo traslado a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero; y, ANA MARÍA SARMIENTO VELÁSQUEZ, Apoderada Judicial Eje Cafetero de la Nueva E.P.S., para que en el término de cinco días acataran la orden impartida; a su vez, se exhortó al señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la Nueva E.P.S, para que hiciera cumplir el fallo judicial, concediéndole cinco días para el efecto; no obstante, los mencionados accionados guardaron silencio frente al requerimiento del despacho.
El Juez de tutela, en providencia del 31 de julio de 2017, declaró a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Representante Legal de Armenia; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la Nueva E.P.S., incursos en desacato, pues no dieron cumplimiento al fallo del 19 de junio de 2013.
Por ello, les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a cinco (5) SMLMV; compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investiguen las posibles conductas punibles en las que hayan podido incurrir dichos funcionarios.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, debe cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes, en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que su sentencia se cumpla.
En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 19 de junio de 2013, en el cual, entre otras disposiciones, se ordenó que la entidad entregara los medicamentos denominados LUTEINA + ZEAXANTINA, en los términos señalados por el médico tratante para atender los padecimientos diagnosticados a la señora ALICIA BELTRÁN DE CASTILLO, los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Representante Legal de Armenia;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la Nueva E.P.S, incurrieron en desacato, tal como el Juez Constitucional lo consideró. La Corte Constitucional, en Sentencia T-458 de junio 5 de 2003, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato.
Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. “Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Representante Legal de Armenia;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la Nueva E.P.S, han sido negligentes para atender el suministro de los insumos requeridos por la señora ALICIA BELTRÁN DE CASTILLO, pues a pesar de que fueron prescritos desde el 21 de febrero de 2017 por la Oftalmóloga SONIA ISABEL SERNA, para atender el diagnóstico de “DEGENERACIÓN DE LA MÁCULA Y DEL POLO POSTERIOR DEL OJO” y se haya insistido en su entrega por la agente oficiosa de la accionante, la empresa promotora de salud se ha abstenido de obrar en tal sentido, generando dicha demora afectación a su salud, sin que a la fecha se conozcan las razones que han dado lugar a la negligencia de la accionada.
Por lo tanto, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, pues se desconoce porque la entidad no ha atendido el requerimiento de los insumos pedidos por la agenciada, generando la demora una grave afectación visual, pues se encuentra a la espera de los medicamentos desde finales de febrero de 2017.
Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, causando graves afectaciones a la salud, en la medida de que el suministro de los medicamentos no puede ser suspendido o interrumpido, por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte de los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Representante Legal de Armenia;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la Nueva E.P.S, ya que no han observado la orden de tutela, tal y como lo consideró el a quo; por ello, la sanción impuesta por el Juez de amparo emerge imperiosa. La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 31 de julio de 2017, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, sancionó por desacato a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Representante Legal de Armenia; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la Nueva E.P.S., con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso)