INASISTENCIA ALIMENTARIA/Demostración irrefutable de la capacidad de pago. No se probó una justa causa para sustraerse a cumplir la obligación alimentaria. “Para resolver el cuestionamiento, es primordial indicar que el punible de inasistencia alimentaria descrito en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, es una conducta de peligro y de ejecución permanente, y exige que tanto el sujeto activo como el pasivo sean calificados, en tanto debe existir la relación de parentesco en virtud de la cual la ley impone la obligación alimentaria; además, la infracción a la norma persiste a hasta tanto se dé el cumplimiento a la obligación que se desconoce de manera infundada e inexcusable, puesto que si existen causas que impiden el cumplimiento de tales deberes se desintegra el tipo penal. … Por manera que, emerge la desatinada inferencia de la defensa en relación con el valor probatorio de los testimonios y los elementos probatorios allegados a la audiencia de juicio oral, pues es claro que el señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ, se sustrajo de manera consciente y voluntaria de la obligación que le asiste para con su menor hija, pues no obstante tratarse de una persona activa laboralmente, como se demostró, que devengaba unos ingresos, ningún esfuerzo hizo por cumplir con el deber que tiene frente a su descendiente, en especial, en el periodo denunciado… Por ende, no es razonable que la defensa le reste a la prueba el valor probatorio en su integridad, máxime cuando no se aportó ningún elemento que justifique el proceder del enjuiciado al sustraerse de la obligación alimentaria, pues simplemente se hacen afirmaciones sin respaldo probatorio estando demostrado que sí tuvo una vinculación laboral durante la mayor parte del tiempo en que se presentó el no pago de la cuota alimentaria y que si bien la prueba testimonial se produjo con datos dispersos, los mismos se fueron concretando con la actividad investigativa de la fiscalía a través de los documentos recopilados, que finalmente ostentaban valor suasorio como se deduce de las deponencias rendidas por las declarantes. … Es claro, entonces, que la negativa del procesado de asumir sus obligaciones como padre frente a la menor, teniendo medios para brindarle una ayuda económica elemental al contar con una posición patrimonial solvente, adecúa su comportamiento omisivo en la descripción normativa general y abstracta prevista en el Código Sustantivo Penal, bajo el nomen juris de la inasistencia alimentaria, que comporta un reproche de carácter penal.” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISION PENAL Armenia, agosto dos de dos mil diecisiete.
Radicado 63-130-60-0081-2014-00970 Acusado GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ Delito Inasistencia Alimentaria Asunto Apelación fallo condenatorio H: 2:30 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No.110 del 31 de julio de 2017.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ, contra la sentencia del 31 de mayo de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá, condenó al referido acusado por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria. 2.
HECHOS La señora YENIFER LÓPEZ ORTIZ, instauró denuncia el 16 de octubre de 2014, contra el señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ, debido a que desde el mes de octubre de 2013 se ha sustraído de la obligación alimentaria que le asiste para con su hija J.L.L., de 10 años de edad, correspondiente a $ 100.000 mensuales; suma pactada desde el 4 de noviembre de 2008, en el Centro Zonal -Calarcá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a pesar de laborar durante todo el tiempo de la obligación; conducta reiterativa, pues el procesado para el año 2008 había sido objeto de otra denuncia por virtud del incumplimiento del pacto referido, llegando con ocasión de ese proceso a un acuerdo conciliatorio en el mes de septiembre de 2013 por la suma de $ 2.910.000, comprometiéndose a cumplir con la mensualidad a partir del mes de octubre de 2013, sin cumplir con dicha obligación.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Garantías de Calarcá, practicó la audiencia preliminar de formulación de imputación el 2 de mayo de 2016, en la cual, la Fiscalía comunicó al señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ que lo investigaba por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria; cargo no aceptado por el investigado. 3.2.
La Fiscalía, el 1 de junio de 2016, presentó el escrito de acusación; conocimiento que correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá; despacho judicial que el 20 de septiembre de 2016, llevó a efecto la audiencia de formulación; durante los días 17 de noviembre de 2016 y 13 de febrero de 2017, dio curso a la audiencia preparatoria ordenando la práctica de las pruebas solicitadas únicamente por la Fiscalía, pues la defensa se abstuvo de obrar en tal sentido; el 27 de marzo de 2017, dio curso al juicio oral; escuchó los alegatos de conclusión, emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio, y el 31 de mayo de 2017, consolidó el fallo de rigor.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, después de relacionar los hechos, el contenido de las pruebas recaudadas en la audiencia de debate oral y las alegaciones finales, advierte que de los elementos de juicio allegados a la actuación se demostró que el señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ no ha cubierto la obligación alimentaria que tiene para con su menor hija J.L.L.; incumplimiento sin justa causa, habida cuenta que se acreditó que el acusado ha laborado, hecho refrendado con los testimonios de YENIFER LÓPEZ ORTIZ, MARTHA ALEXANDRA GÓMEZ HERNÁNDEZ, NICOLAY BARAHONA MÉNDEZ y BEATRIZ VELÁSQUEZ DÁVILA, estos dos últimos investigadores del caso, demostrándose que el investigado tiene una actividad económica establecida.
El juzgador, tras hallar acreditadas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; para ello, con sujeción a lo dispuesto por los cánones 61 y 233 del Código Penal, después de determinar el ámbito punitivo de movilidad, estableció los cuartos de la siguiente manera: el mínimo entre 32 y 42 meses; el primer cuarto medio entre 42 meses 1 día y 52 meses; el segundo cuarto medio, entre 52 meses 1 día y 62 meses; y, el cuarto máximo entre 62 meses 1 día y 72 meses de prisión. A continuación, seleccionó como aplicable el cuarto mínimo argumentando que en el presente caso no concurren circunstancias de mayor ni de menor punibilidad; y, finalmente, luego de recordar los criterios relacionados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, le impuso la pena mínima, esto es, 32 meses de prisión y multa equivalente a 20 SMLMV para el año 2013, cuando se inició la consumación del delito, salario mínimo que para ese entonces estaba fijado en la suma de $ 616.000. mensuales, para un total de $12.320.000.; además, le derivó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena principal; y le denegó la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por virtud de la previsión inserta en el numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La defensa impugnó el fallo. Indicó que disiente de la valoración brindada por el juez a las declaraciones recepcionadas en el decurso del juicio oral, pues la querellante JENNIFER LÓPEZ ORTIZ, a pesar de que señaló que su representado laboraba en un punto de venta de pollos y en curtiembres, no especificó la empresa o el empleador, situación que no logró reforzarse con la testigo MARTHA ALEXANDRA GÓMEZ HERNÁNDEZ, a quien nada le consta frente a la capacidad económica o vinculación laboral del enjuiciado.
Además, señala que no obstante la Fiscalía a través de sus investigadores, aportaron el formato de individualización y arraigo del encartado, los resultados de la páginas Web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, del FOSYGA, constancia de vinculación al Sistema General de Seguridad Social y el reporte de la central de riesgos, constituyen documentos no demostrativos de que su prohijado LÓPEZ LÓPEZ desempeñara una actividad laboral y que tuviese una vinculación que le produjera ingresos, lo cual genera la atipicidad en el comportamiento enrostrado, en la medida que no se logró probar que la sustracción de la obligación fuera sin justa causa.
El recurrente, asevera que el verbo rector que se examina es compuesto "El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos "; la expresión "sin justa" es un elemento normativo del tipo penal que debe ser demostrado por el órgano de persecución penal y si no la satisface, como ocurre en este asunto, el a quo debió eximir de responsabilidad al acusado, pues no se demostró con los medios de prueba practicados en desarrollo del juicio oral el citado elemento esencial del tipo penal, habida cuenta que no puede partirse que el implicado debe tener un ingreso económico por razón de su edad y ausencia de circunstancias que le impidan laborar, como equivocadamente lo considera el ente fiscal; por ello, invoca se proceda a revocar la decisión de primera instancia. 5.2 La Fiscalía, en calidad de no recurrente, sostuvo que probó la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del enjuiciado, así como el ingrediente normativo del tipo penal, como lo es que el acusado se sustrajo "sin justa causa" de la prestación de los alimentos legalmente debidos a su descendiente; aspecto que se revela no solo por los testimonios de las señoras YENIFER LÓPEZ ORTIZ y MARTHA ALEXANDRA GÓMEZ, sino también, por las declaraciones y los documentos incorporados por los investigadores NICOLAY BARAHONA MÉNDEZ y BEATRIZ VELÁSQUEZ DÁVILA, quienes en la base de datos del FOSYGA hallaron que el señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ, se encuentra afiliado a CAFESALUD en calidad de cotizante, y que laboró para el año 2013; además, de las actividades de campo realizadas en la finca agrícola “La Cabaña”, se estableció a través de las manifestaciones del señor JAVIER BERNAL RUIZ, empleado del lugar, que el acusado trabajó hasta el 18 de junio año 2015, como contratista.
Señaló que la fiscalía en aras de ahondar en la capacidad económica del procesado y su condición laboral, de acuerdo con lo previsto por el artículo 244 del C.P.P., el 6 de noviembre de 2015 acudió a la búsqueda selectiva en base de datos, pidiendo la respectiva autorización ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Garantías de Calarcá, ello con el fin de requerir a CAFESALUD para que informara sobre el período de vinculación del señor LÓPEZ LÓPEZ, nombre y dirección de empleadores, fecha de contratación, entre otros aspectos; entidad que certificó que el acusado era cotizante activo desde junio 1 del 2014, siendo su salario $644.350; además, se obtuvo el reporte del estado financiero de las centrales de información CIFIN y DATACREDITO, encontrando que el acusado tuvo una cuenta en el Banco AVVillas y tiene un crédito en FLAMINGO, hechos que demuestran la responsabilidad de aquel en el delito enrostrado, motivo por el cual solicita se confirme la sentencia impugnada.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los argumentos del apelante, la censura está dirigida a señalar, contrario a lo estimado por el a quo, que no se probó la existencia de la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, y por ende, tampoco la responsabilidad penal del acusado, luego no se hallan probadas las exigencias descritas en el canon o 381 de la Ley 906 de 2004, para que se profiera en contra del señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ sentencia condenatoria, pues para el impugnante no se comprobó sin asomo de duda la tipicidad del hecho, cristalizado en la existencia de la obligación alimentaria, la capacidad del deudor para sufragarla, la necesidad de parte de la acreedora, y la sustracción o incumplimiento, sin justa causa.
Ahora, teniendo en cuenta que la controversia versa exclusivamente sobre la acreditación del ingrediente normativo del tipo consistente en la sustracción sin justa causa de la obligación alimentaria, antes de ingresar en la valoración de los elementos de juicio allegados a la actuación y con el fin de contar con el marco conceptual al que debe ceñirse dicha actividad judicial frente a esta clase de conductas punibles, necesario se hace recordar, que la Carta Política Colombiana en su canon 42, consagra que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que si bien la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, también lo es que ostenta el deber de responder por sus alimentos mientras sean menores o impedidos, que no solo comprende la alimentación en sí misma considerada sino igualmente el deber de velar por su salud, seguridad social, educación, cultura y recreación, aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral como lo precisa la regla 44 ibídem.
Bajo esa óptica, el legislador frente a la responsabilidad del autor en la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, la previó para quien “se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos”, queriendo con ello significar, que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre que se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, es decir, cuando se deja de cumplir el deber de manera infundada e inexcusable.
La Corte Constitucional, en sentencia C-237 del 20 de mayo de 1997 con ponencia del magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ, en torno al enunciado ingrediente normativo, señaló: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (…) “La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo.
(…) “Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.
“Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); …….” (…) “En términos similares a los expuestos en esta sentencia, sobre la “causa injustificada” la Corte Constitucional ha dicho que: “El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. “Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.
“También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. “La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia (Sentencia T-502 del 21 de agosto de 1992).” Los antecedentes acabados de reseñar, llevaron a la Colegiatura encargada de la guarda de la Carta Política, a consignar las siguientes conclusiones: “Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad -ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
“Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad. “ De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.
“Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, “las características básicas estructurales” que la ley ha definido” de manera inequívoca, expresa y clara. “Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído “a la prestación de alimentos legalmente debidos”, “sin justa causa”.
“La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria”. Por manera que, la misma norma que contiene la descripción general y abstracta de la conducta proscrita por el Legislador, recogida en el fallo de constitucionalidad acabado de reseñar, en el cual se hacen las precisiones enunciadas, permiten advertir con suma claridad, que para estructurar la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, el funcionario judicial debe centrar de manera especial su análisis en establecer si de las pruebas practicadas en juicio, pedidas por la Fiscalía, se demostró que el acusado se sustrajo a la prestación de alimentos legalmente debidos, sin justa causa, por estar consagrada dicha exigencia como elemento normativo estructurante de la conducta punible.
De acuerdo con la sinopsis fáctica reseñada por la fiscalía durante el juicio oral, las razones esgrimidas en el recurso de alzada, y la posición de la fiscalía avalada por el Juez del primer nivel al proferir la sentencia condenatoria, se impone resolver el problema jurídico, descrito así: ¿La conducta del ciudadano GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ, como lo manifiesta la defensa, está amparada en una justa causa, para la sustracción de los alimentos debidos a la menor J.L.L.? Para resolver el cuestionamiento, es primordial indicar que el punible de inasistencia alimentaria descrito en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, es una conducta de peligro y de ejecución permanente, y exige que tanto el sujeto activo como el pasivo sean calificados, en tanto debe existir la relación de parentesco en virtud de la cual la ley impone la obligación alimentaria; además, la infracción a la norma persiste a hasta tanto se dé el cumplimiento a la obligación que se desconoce de manera infundada e inexcusable, puesto que si existen causas que impiden el cumplimiento de tales deberes se desintegra el tipo penal.
En este orden de ideas, fundados en el marco fáctico claro, consistente en que la señora YENIFER LÓPEZ ORTIZ en la denuncia y en su testimonio, recalcó que el acusado GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ se ha sustraído del pago de la cuota alimentaría para con la menor J.L.L., desde el mes de octubre de 2013, por ende, será a partir de esa fecha y hasta el 1 de junio de 2016, fecha en la cual se presentó el escrito de acusación, que debe verificarse el incumplimiento de la obligación. En tratándose del en examen, es claro que existe una obligación alimentaria para con la menor víctima, pues es un hecho que no fue controvertido por el acusado ni su defensor, derivado de la relación de parentesco que existe y se cristaliza con el registro civil de nacimiento número serial 32789406, NUIP 1095551435 de la menor J.L.L., que a la fecha cuenta con diez años de edad, el cual demuestra que su progenitor es GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ.
Ahora, los señores YENIFER LÓPEZ ORTIZ y GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ, suscribieron un acuerdo sobre la cuantía alimentaria, pactando en acta signada el 4 de noviembre de 2008 en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que el acusado se comprometía a cancelar la suma de $100.000 mensuales, los cuales se dividirían en cuotas quincenales de $50.000.; monto que se incrementaría anualmente de acuerdo con el IPC; sin embargo, la obligación no ha sido asumida en forma responsable por el padre de la menor, pues como lo señaló bajo juramento la progenitora de la niña, el procesado fue objeto de denuncia por el mismo delito que hoy nos ocupa en el año 2008, asunto que culminó en septiembre de 2013 debido a la conciliación presentada entre ambos por el valor de $ 2.910.000, comprometiéndose el investigado, desde esa fecha, a cumplir con la mensualidad a partir del mes de octubre de 2013, sin que lo haya hecho, lo cual generó la investigación penal que nos ocupa.
Este aspecto, confirma la existencia de la obligación alimentaria de parte del procesado con la menor víctima, pues, como se dijo, el derecho a los alimentos existe y surge de la relación paterno filial reglamentada en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, el 411 numeral 2 del Código Civil, y el 24 de la ley 1098 de 2006 y su sustracción solo es excusable, por justa causa, necesario se hace entonces, establecer si en el presente asunto la Fiscalía logró desvirtuar la concurrencia del mencionado ingrediente normativo y, por lo tanto, si se satisfacen las exigencias de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
De esa manera, se recuerda, la Fiscalía presentó el testimonio de la señora YENIFER LÓPEZ ORTIZ, madre de la menor víctima, quien señaló enfáticamente que el incumplimiento total de la obligación alimentaria por parte del señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ se remonta al mes de octubre del año 2013, pues a pesar de buscarlo en múltiples ocasiones para que brindara la mensualidad pactada o, en su defecto, cualquier suma de dinero para atender las necesidades básicas de la menor J.L.L., hizo caso omiso, transcendiendo la antipatía por el bienestar de su descendiente al campo afectivo; por lo que ella ha debido asumir la obligación en forma permanente para atender la educación y manutención de la niña con los recursos que devenga como auxiliar de enfermería, viéndose precisada en ocasiones a recurrir a sus padres por ayuda monetaria, pero pese a sus ingentes esfuerzos, la menor se ha visto privada de aspectos indispensables para su desarrollo, hecho que se hace más gravoso cuando el procesado a pesar de contar con medios económicos para ayudarla, dado que hace varios años ha contado con empleo en la Granja Avícola de la vereda Buenos Aires del municipio de Calarcá, se sustrae de la obligación alimentaria, sin justa causa, adeudando por la obligación la suma de $ 2.330.000.
En igual sentido declaró la señora MARTHA ALEXANDRA GÓMEZ HERNÁNDEZ, en su condición de amiga de la progenitora de la menor, quien fue concreta en señalar que el señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ no cumple con la obligación alimentaria para con su menor hija y que la misma ha debido asumirse de manera total por YENIFFER LÓPEZ ORTIZ, no obstante a que el denunciado cuente con un trabajo, pues sabe de las actividades laborales de este porque una vez se lo encontró y le indicó que llegaba de trabajar; además, conoce que la denunciante atraviesa por afugias económicas, pues sus padres han debido solventar el pago de su arriendo, debido a que en la actualidad ella se encuentra sin trabajo.
También acudió al juicio el investigador del C.T.I., NICOLAY BARAHONA MÉNDEZ, quien al verter su testimonio, señaló que su labor en el presente asunto consistió en la elaboración del formato de individualización y arraigo del 26 de junio de 2015; además, recepcionó entrevistas a las señoras YENIFFER LÓPEZ ORTIZ y MARTHA ALEXANDRA GÓMEZ HERNÁNDEZ, el 16 de junio de 2015 y realizó consulta Web en la página de la Registraduría Nacional del Estado Civil sobre la cédula de ciudadanía del acusado.
Afirmó asimismo, que el 24 de junio de 2015 se desplazó a la vereda Buenos Aires, Finca Avícola “La Cabaña”, donde al parecer, había trabajado el enjuiciado, siendo informado por el señor JAIBER BERNAL RUIZ, trabajador del lugar, que el señor LÓPEZ LÓPEZ había laborado en el sitio hasta el 18 de junio de 2015, siendo la empresa contratista “El Gran Pollo Campesino de Armenia”, razón por la cual, el 25 de junio de 2015 ofició a través del escrito Ds-11-26-1-0751 a la misma para que informara la fecha de ingreso y el salario devengado por el enjuiciado, sin que se hubiera dado respuesta a la solicitud.
De otro lado, el 26 de junio de 2015 realizó consulta Web en la base de datos del FOSYGA en relación con GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ, determinado que se encontraba afiliado al régimen contributivo de la E.P.S., CAFESALUD; a su vez, en el Registro Único de Empresas –RUE- le figuraba una empresa a su nombre pero actualmente cancelada; y en el reporte del RUAF, se constató que estaba inscrito a la aludida EPS, y también se encontraba activo en pensión, riesgos familiares y caja de compensación familiar, desde el 2 de septiembre de 2014; documentos que se introdujeron al juicio a través del citado testigo de acreditación. Ahora, la incursión del procesado en el campo laboral quedó respaldada con la actividad investigativa desplegada por la señora BEATRIZ VELÁSQUEZ DÁVILA, Asistente de Fiscal III con funciones de Policía Judicial de la Fiscalía 16 Local, que de acuerdo a las previsiones del artículo 244 del C.P.P, previa autorización de la delegada del ente acusador, procedió a recaudar información inherente al señor LÓPEZ LÓPEZ, oficiando a CAFESALUD E.P.S., a fin de que informara el período de tiempo de vinculación del enjuiciado, dirección de empleadores, Nit, fecha de contratación, salario base de liquidación, personas beneficiarias y novedades presentadas.
Dicho requerimiento fue atendido por la entidad el 9 de diciembre de 2015, señalando que el señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ, se encontraba afiliado como cotizante activo desde el 1 de junio del 2014 con un IBC de $644.350., cuyo empleador era “Talento Humano de Servicios Empresariales SAS”, por ello, ofició a esta última con el objeto de que certificara tales aspectos; sin embargo, a pesar de que dicha empresa señaló que no tenía vínculo laboral con el procesado, precisó que anexaría copia de los formatos existentes a nombre del agremiado LÓPEZ LÓPEZ sobre el salario base y de la última planilla de pago, los que no fueron allegados como lo aclaró la investigadora VELÁSQUEZ DÁVILA en la deponencia que rindió durante la audiencia del juicio oral.
De acuerdo con la información proporcionada respecto del estado financiero del ciudadano GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ, por parte la CIFIN y DATACREDITO, se estableció que realizó apertura de una cuenta el 30 de abril de 2013 en el Banco Av. Villas, la cual se encontraba cancelada desde octubre de 2014; y, además, contaba con un crédito con Flamingo; elementos sometidos a un control previo y posterior de legalidad por parte del Juzgado Segundo Penal Municipal en función de Control de Garantías de Calarcá el 6 de noviembre de 2015 y 5 de enero de 2016, respectivamente.
De acuerdo con lo anterior, a pesar de que no se tenga claridad de la empresa en la que el enjuiciado prestaba sus servicios entre el 2013 al 2016, pues la progenitora de la menor y la testigo GÓMEZ HERNÁNDEZ indicaron que el actor siempre había trabajado con entidades avícolas y curtiembres, situación que no pudo ratificarse, en la medida en que la empresa “Don Pollo y/o Pollo Campesino”, no expidió certificación laboral al respecto, pese a requerirse por el investigador NIKOLAY BARAHONA, también lo es, que con la certificación emitida por la E.P.S. CAFESALUD, se establece, sin lugar dudas, que el señor LÓPEZ LÓPEZ para el período comprendido entre el 1 de junio de 2014 al 9 de diciembre de 2015, se encontraba como cotizante activo en calidad de empleado devengando un salario de $644.350, circunstancias que la defensa no desvirtuó. Por manera que, emerge la desatinada inferencia de la defensa en relación con el valor probatorio de los testimonios y los elementos probatorios allegados a la audiencia de juicio oral, pues es claro que el señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ, se sustrajo de manera consciente y voluntaria de la obligación que le asiste para con su menor hija, pues no obstante tratarse de una persona activa laboralmente, como se demostró, que devengaba unos ingresos, ningún esfuerzo hizo por cumplir con el deber que tiene frente a su descendiente, en especial, en el periodo denunciado, toda vez que se probó que laboró desde el 1 de junio de 2014 al 9 de diciembre de 2015, y no proporcionó a su menor hija la cuota pactada el 4 de agosto de 2008 ante el ICBF ni ningún otro emolumento, pese a que, como lo señalara la denunciante, le pidiera cualquier tipo de colaboración para atender las necesidades de la menor, en especial cuando aquella se enfermaba, haciendo caso omiso de tales pedimentos, pues destinó la fluidez económica con la que contaba para otros menesteres como fue adquirir un crédito con un almacén de cadena, marginándose de la obligación que le asiste para con su descendiente; de ahí que no exista “justa causa” para que se abstenga de suministrar los alimentos a favor de su hija J.L.L., toda vez que ha tenido la oportunidad de cumplir con las obligaciones que se desprenden de su vínculo paternal.
Por ende, no es razonable que la defensa le reste a la prueba el valor probatorio en su integridad, máxime cuando no se aportó ningún elemento que justifique el proceder del enjuiciado al sustraerse de la obligación alimentaria, pues simplemente se hacen afirmaciones sin respaldo probatorio estando demostrado que sí tuvo una vinculación laboral durante la mayor parte del tiempo en que se presentó el no pago de la cuota alimentaria y que si bien la prueba testimonial se produjo con datos dispersos, los mismos se fueron concretando con la actividad investigativa de la fiscalía a través de los documentos recopilados, que finalmente ostentaban valor suasorio como se deduce de las deponencias rendidas por las declarantes.
En claro debe quedar, que la falta de cumplimiento de la obligación no deviene de fuerza mayor como la carencia de recursos económicos, porque el señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ aun contando con ingresos económicos y que era de su conocimiento atender a la menor, decidió obrar de manera contraria, pues voluntaria y caprichosamente se abstuvo de brindar la ayuda que se le exige dada su condición de progenitor de la niña J.L.L. La Sala, debe indicar que la Fiscalía cumplió con el deber de demostrar que la sustracción de la obligación por parte del enjuiciado es sin justa causa, toda vez que los argumentos brindados por la defensa carecen de virtualidad para enervar la conclusión de responsabilidad a la que sin lugar a dudas se arriba frente al señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ, esto es, que a pesar de contar con los medios económicos de forma estable, desconoció sus deberes paterno-filiales, orientados a asegurar en forma conjunta con la progenitora de su hija, su educación, orientación, cuidado, adecuado sostenimiento y debida atención en todos los aspectos de la vida que les permiten desarrollarse integralmente, pues de manera desproporcionada recargó el suministro de tales derechos a la madre y los familiares de ésta, haciendo caso omiso a las peticiones de ayuda que de manera insistente efectuó aquella, lo que la obligó acudir a la vía judicial.
Es claro, entonces, que la negativa del procesado de asumir sus obligaciones como padre frente a la menor, teniendo medios para brindarle una ayuda económica elemental al contar con una posición patrimonial solvente, adecúa su comportamiento omisivo en la descripción normativa general y abstracta prevista en el Código Sustantivo Penal, bajo el nomen juris de la inasistencia alimentaria, que comporta un reproche de carácter penal.
Las anteriores consideraciones, conducen a afirmar que la prueba de cargo es contundente una vez examinada individualmente y valorada en su conjunto, dada la credibilidad de los testimonios de cargo, aunado a la no allegación de pruebas por parte de la defensa con vocación para restar el poder suasorio e incriminatorio de la aportada por la Fiscalía. Se probó, más allá de toda duda, que el señor LÓPEZ LÓPEZ durante el periodo objeto de juzgamiento sí percibió ingresos y pese a ello, se olvidó de manera total de cubrir las necesidades de su descendiente; se reitera, desconociendo caprichosamente que en su condición de padre debe realizar todos los esfuerzos necesarios para contribuir con la manutención de la misma, dejando transcurrir varios años sin remediar su omisión, descartándose así la existencia de una justa causa que lo exonere de la responsabilidad que le es exigible.
Ahora, como lo señaló el funcionario a quo y por las razones de carácter jurídico que precisara, el procesado no tiene derecho a la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La Sala, en armonía con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de mayo de 2017, a través de la cual el Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá, condenó al señor GIOVANNY LÓPEZ LÓPEZ, por la conducta punible de Inasistencia alimentaria.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO