SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/Norma aplicable según la fecha de la comisión de la conducta. Análisis del factor subjetivo en relación con antecedentes penales del procesado. “Necesario se hace, en primer lugar, establecer cuál es la regla aplicable al caso que nos ocupa. Para ello, se recuerda, los hechos investigados ocurrieron en mayo de 2007, razón por la cual la norma vigente para ese momento era la Ley 890 de 2004, la que se aplicará por favorabilidad, en la medida que la modificación contemplada en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, se torna desfavorable a los intereses del enjuiciado, dado que de plano no se cumple con el aspecto objetivo, toda vez que la conducta punible de “abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado”, por la cual se emitió el fallo, se encuentra excluida del beneficio conforme a lo previsto por el canon 68 A de la Ley 599 de 2000… … con respecto al factor subjetivo, el legislador impone el deber de analizar los criterios allí relacionados, que implican una valoración conclusiva que guarda estrecha relación con la convicción a la que debe arribar el funcionario en torno a si la personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hacen aconsejable la medida que ahora se depreca a favor del sentenciado; análisis que exige de la Judicatura ponderación, prudencia y evaluación rigurosa, a fin de evitar que a través de ese mecanismo, se desnaturalice la verdadera función y finalidad de la pena, lo cual obliga a interpretar las pautas de política criminal que el Estado ha diseñado para su otorgamiento.
No basta, entonces, que la pena impuesta no exceda los tres (3) años de prisión para que per se, el procesado adquiera el derecho de la suspensión de la ejecución de la pena. Esta exigencia debe ser vista en armonía y de manera coetánea con el juicio valorativo mencionado precedentemente, inherente al aspecto subjetivo… Las condiciones detalladas dentro del acervo probatorio no permiten advertir ni asumir que el subrogado deprecado resulte procedente en el caso bajo estudio; de un lado, porque si bien la norma al hacer referencia al factor subjetivo en momento alguno hace alusión a los antecedentes penales, debe indicarse que éstos sí sirven de fundamento para inferir la real personalidad del investigado, en la medida que aportan luces para develar su comportamiento en sociedad…” CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisión del 29 de mayo de 2003, con ponencia del magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, julio veintiséis de dos mil diecisiete.
Radicado 63-001-60-00-059-2007-00355 Acusado YHINSON PARRA VELÁSQUEZ Delito Abuso de Confianza Calificado Asunto Apelación sentencia condenatoria H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 104 del 19 de julio de 2017.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor YHINSON PARRA VELASQUEZ, contra la sentencia del 9 de febrero de 2016, por medio de la cual el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Conocimiento de La Tebaida, condenó al referido acusado por la conducta punible de abuso de confianza calificado. 2.
HECHOS El señor ORLANDO URIBE BARRETO, Jefe de la Oficina de Tránsito y Transporte del municipio de La Tebaida, Quindío, instauró denuncia en contra del ciudadano YHINSON PARRA VELÁSQUEZ, contratista de dicha dependencia, porque se detectaron irregularidades en el desempeño de su gestión, toda vez que en lugar de exigir en diversos trámites los recibos de pago expedidos por la Tesorería, este los recaudaba directamente en efectivo y llevaba a las carpetas de los vehículos correspondientes las copias de recibos de otras carpetas o él los elaboraba.
A través de esa espuria actividad, el denunciado se apropió de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS MIL ($17.300.000.) PESOS; de dicha suma CINCO MILLONES CIEN MIL ($5.100.000.) PESOS, fueron hallados en la gaveta del escritorio del acusado, con la cual, se canceló el monto de algunos de los citados trámites. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juez Primero Promiscuo Municipal con Función de Garantías de La Tebaida, Quindío, el 12 de noviembre de 2015, llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación, en cuyo desarrollo la fiscalía puso en conocimiento del señor YHINSON PARRA VELÁSQUEZ, que lo investigaba en calidad de autor por la conducta punible de abuso de confianza calificado, consagrado en los artículos 240 y 250 numerales 1 y 3 de la Ley 599 de 2000; cargo que el investigado aceptó. 3.2.
La Fiscalía, el 18 de diciembre de 2015, presentó contra el imputado YHINSON PARRA VELÁSQUEZ el respectivo escrito de acusación por la conducta punible enunciada; audiencia que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida, agotó el 9 de febrero de 2016, en la cual, se verificó que la aceptación de cargos fue libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, descartando violación a derechos y garantías fundamentales; a continuación, el funcionario convocó a la diligencia prevista por el canon 447 del Estatuto Adjetivo Penal, en la cual la Fiscalía solicitó imponer al procesado la pena mínima permitida por la ley, beneficiándolo con la rebaja máxima de un 50%; así como la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La defensa, se refirió, primero, a las condiciones individuales, personales, familiares, económicas del acusado YHINSON PARRA VELÁSQUEZ; y solicitó la concesión de la rebaja del 50%, como le fue ofrecida; igualmente, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por reunirse los requisitos objetivos y subjetivos.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador, después de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; por ello, con fundamento en lo previsto por el artículo 61 del Código Penal, fijó la pena mínima como sanción al procesado, esto es, 48 meses de prisión y una multa equivalente a 40 SMLMV; sanción que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, se rebajó en la mitad (1/2) por virtud del allanamiento a cargos, quedando la pena por desconchar en forma definitiva en 24 meses de prisión y una multa por el equivalente a 20 SMLMV, la cual debe ser consignada a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta destinada para el efecto en el Banco Agrario de Colombia, a partir del 9 de marzo de 2016, amortizándola a 24 cuotas mensuales.
Además, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal; y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, atendiendo lo prescrito por la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, por cuanto del análisis del aspecto subjetivo se desprendía que la gravedad de la conducta, los antecedentes personales, sociales y familiares del implicado no hacían viable su otorgamiento; por ello, dispuso que una vez en firme la decisión se procediera a librar la orden de captura en contra del condenado, pues se halla en libertad.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa impugnó el fallo. Limita la censura, exclusivamente, a la no concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues considera que a pesar de cumplirse el primer requisito, esto es, que la pena no supera los 3 años, el juez al realizar el análisis del aspecto subjetivo indicó que su prohijado requiere tratamiento penitenciario intramural porque se apropió de dineros sin que fuera su función recaudarlos; además, cuenta con antecedentes penales y se hizo difícil su ubicación dentro del proceso penal, sin estimar que el investigado estuvo siempre al tanto del proceso; de ahí que haya acudido a la audiencia de imputación celebrada el 12 de noviembre de 2015, en cuyo desarrollo aceptó los cargos.
Además, dice, el primer antecedente corresponde al año 2005 y por el ilícito de Inasistencia Alimentaria, delito distinto al que por hoy se condena, transcurriendo 11 años desde su comisión, siendo ese el único antecedente penal que debía tenerse en cuenta porque el presentado en el 2008 es posterior a la fecha de los hechos y no cuenta para efectos del fallo.
Afirma que el acusado ha enderezado su conducta, ya que conforme al estudio socioeconómico tiene compañera y dos hijas, responde por su hogar y se desempeña como soldador; circunstancias que muestran que no requiere tratamiento penitenciario, toda vez que se afectaría el proceso de rehabilitación que él mismo ha asumido; por ello, solicita se le conceda el beneficio de la suspensión condicional de ejecución de la pena, firmando el acta compromisoria sin caución prendaria, teniendo en cuenta la situación económica del procesado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La recurrente cuestiona la no concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En consecuencia, se procederá a determinar si en realidad es viable concederle al señor YHINSON PARRA VELÁSQUEZ, el referido beneficio. Necesario se hace, en primer lugar, establecer cuál es la regla aplicable al caso que nos ocupa.
Para ello, se recuerda, los hechos investigados ocurrieron en mayo de 2007, razón por la cual la norma vigente para ese momento era la Ley 890 de 2004, la que se aplicará por favorabilidad, en la medida que la modificación contemplada en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, se torna desfavorable a los intereses del enjuiciado, dado que de plano no se cumple con el aspecto objetivo, toda vez que la conducta punible de “abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado”, por la cual se emitió el fallo, se encuentra excluida del beneficio conforme a lo previsto por el canon 68 A de la Ley 599 de 2000.
De esa manera, la regla 63 del Estatuto Punitivo, para la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, consagra las siguientes exigencias: “1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”.
Como se observa, se trata de dos presupuestos bien definidos; uno de carácter objetivo, y otro subjetivo. El primero, para el caso en examen, se cumple a cabalidad, pues el señor YHINSON PARRA VELÁSQUEZ fue condenado a 24 meses de prisión, es decir, 2 años; con respecto al factor subjetivo, el legislador impone el deber de analizar los criterios allí relacionados, que implican una valoración conclusiva que guarda estrecha relación con la convicción a la que debe arribar el funcionario en torno a si la personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hacen aconsejable la medida que ahora se depreca a favor del sentenciado; análisis que exige de la Judicatura ponderación, prudencia y evaluación rigurosa, a fin de evitar que a través de ese mecanismo, se desnaturalice la verdadera función y finalidad de la pena, lo cual obliga a interpretar las pautas de política criminal que el Estado ha diseñado para su otorgamiento.
No basta, entonces, que la pena impuesta no exceda los tres (3) años de prisión para que per se, el procesado adquiera el derecho de la suspensión de la ejecución de la pena. Esta exigencia debe ser vista en armonía y de manera coetánea con el juicio valorativo mencionado precedentemente, inherente al aspecto subjetivo. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 29 de mayo de 2003, con ponencia del magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, que mantiene vigencia, al referirse a los aspectos relacionados en la normativa que se analiza, señaló: “Este proteccionismo se representa materialmente, al tenor de los términos del legislador, en los “desempeños”, que no son otra cosa que las muestras de personalidad, reflejados, entre otros, en la manera en que el hombre interactúa como persona, al interior de su núcleo social, en el seno de su familia y en su ambiente laboral”.
Las condiciones detalladas dentro del acervo probatorio no permiten advertir ni asumir que el subrogado deprecado resulte procedente en el caso bajo estudio; de un lado, porque si bien la norma al hacer referencia al factor subjetivo en momento alguno hace alusión a los antecedentes penales, debe indicarse que éstos sí sirven de fundamento para inferir la real personalidad del investigado, en la medida que aportan luces para develar su comportamiento en sociedad y es así que, como en el presente caso, la Fiscalía allegó al plenario el certificado de antecedentes emanado de la Policía Nacional en el cual se indica que en contra del señor YHINSON PARRA VELÁSQUEZ, obran varias sentencias condenatorias; la primera, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia, el 5 de mayo de 2005 a través de la cual fue condenado a 24 meses de prisión por el delito de inasistencia alimentaria; y, la segunda, emitida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de La Tebaida, el 30 de abril de 2008, sancionando al acusado, se consignó, “a tres meses de arresto por el delito de hurto calificado tentado”.
Entonces, frente a lo anterior es dable deducir que el ciudadano PARRA VELÁSQUEZ es proclive a cometer conductas delictivas y que si bien acontecieron hace varios años, hacen parte del estudio de su comportamiento en sociedad, por lo que no puede considerarse de manera aislada. Ahora, también debe valorarse la gravedad del comportamiento desplegado, en donde analizadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos investigados, permiten deducir que su forma de interactuar en sociedad impide realizar el pronóstico favorable que debe existir para la concesión del beneficio en mención, pues no puede olvidarse que el enjuiciado sin escrúpulo alguno, valiéndose del contrato de prestación de servicios suscrito con la Alcaldía del municipio de La Tebaida, Quindío, el cual tenía como como funciones a su cargo, entre otras, “…4) Ingresar comparendos mensuales en la página SIMIT. 5) Llevar control de archivos planos para descargar en dicha página. 6) Velar por el manejo del archivo de recaudos y sanciones cargados en el SIMIT. 7) Atender necesidades de los usuarios como consultas, descargas y paz y salvos de comparendos…”, sin embargo, el acusado decidió marginarse de tales actividades para recaudar dineros en efectivo de diferentes trámites que los usuarios realizaban ante la Secretaría de Tránsito del Municipio de La Tebaida; función que no era de su competencia, y para no levantar sospecha ingresaba a las carpetas de los vehículos copias de los recibos de otras o incluso los que él mismo elaboraba, tal como se reveló en actuaciones investigativas, alcanzando a apropiarse de $17.300.000.; $5.100.000, hallados en la gaveta de su escritorio, con los cuales se canceló el valor oficial de algunas de las gestiones a las que aludían las mencionadas carpetas.
Dicha actuación, resulta reprochable y grave, ya que no sólo atentó contra el patrimonio del ente territorial, sino que abusó de la confianza depositada en él por la entidad, aunado a que las irregularidades las comenzó a desplegar en los albores de la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito el 2 de abril de 2007, pues la denuncia presentada por el señor JUAN PABLO PÉREZ JIMÉNEZ, jefe inmediato del procesado, fue el 31 de mayo de 2007, esto es, a tan solo dos meses de haberse iniciado la realización del mismo.
Cabe precisar, que si bien es cierto una vez ocurrió el emplazamiento del señor PARRA VELÁSQUEZ, el 8 de noviembre de 2015, este compareció para enterarse personalmente de las diligencias tramitadas en su contra, por lo cual se logró llevar a cabo la audiencia de formulación de la imputación ante el Juez Primero Promiscuo Municipal con Función de Garantías de La Tebaida, Quindío, el 12 de noviembre de 2015, ese hecho no desdibuja la gravedad de la conducta desplegada ante su contratante el municipio de La Tebaida, Quindío, situación que torna imprescindible y necesario acudir a las funciones de la pena, para este caso particular, la prevención general, que tiene por finalidad advertir a la comunidad acerca de las consecuencias de quien se inclina por el camino del delito, evitándose la adopción de decisiones que pueden ser acogidas por la sociedad de manera equivocada.
Resulta importante recordar que si las bondades de la prevención general, como función de la pena de prisión, tiene consistencia en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya garantía incumbe fundamentalmente al derecho penal, ésta debe ostentar efectos disuasivos, ya que la ley penal pretende que los asociados se abstengan de realizar comportamientos delictivos so pena de ser sujetos de la imposición de sanciones ejemplares, de tal modo que produzcan la persuasión de que el reo ha sufrido un mal como consecuencia de su delito, bajo una función de reeducación, reinserción social y protección al mismo condenado.
Consecuente con ello, nos hallamos frente a uno de los eventos que dentro del marco de prevención amerita la aplicación del principio de necesidad de la aflicción, ordenando la efectivización intramural de la sanción impuesta al condenado, pues, se repite, nos encontramos frente a un individuo cuya personalidad no permite al conglomerado la tranquilidad requerida, toda vez que sumado a las acotaciones anteriores, el cumplimiento de la sanción impuesta es el camino a seguir; aplicación indeclinable de lo previsto por el artículo 3º del Código Penal, con respecto a la denominada prevención especial positiva.
Esa represión, como lo enseña la Jurisprudencia nacional, implica castigar realmente a quien realiza comportamientos irregulares, pues dentro de una retribución justa, como lo prescribe el artículo 4º ibídem, se le brindará protección al mismo condenado, con la materialización de que en su sanción predomine la búsqueda de la resocialización o reinserción social, que no consiste en ser dadivosos con él, sino en imprimirle la función relacionada del tratamiento penitenciario, cuya finalidad especial propenderá por su reforma y readaptación social.
En armonía con lo precisado, no hay lugar a conceder al señor YHINSON PARRA VELÁSQUEZ el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues el paso del tiempo y la conformación de una familia, como lo expone la señora defensora, no desvanece la gravedad de la conducta y no tiene la virtualidad para modificar la aludida determinación; además, las argumentaciones de que las conductas ilícitas por las cuales el procesado registra antecedentes se presentaron hace más de 5 años es un aspecto que no interesa, en la medida que no se están aplicando los requerimientos del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 que exige que los antecedentes no sean superiores a 5 años del tiempo de la condena que se profiere, pues como se dijo desde el inicio, se aplicaría el artículo 63 del Código Penal modificado por la Ley 890 de 2004, por ser más favorable al condenado, por lo cual el análisis de los antecedentes no está restringido a un tiempo específico sino que se estudia en conjunto con el comportamiento personal, social y familiar del enjuiciado, como en efecto se hizo.
La Sala, consecuente con lo señalado, CONFIRMARÁ el fallo en cuanto fue objeto de censura. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia del nueve (9) de febrero de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de La Tebaida, condenó al acusado YHINSON PARRA VELÁSQUEZ por la conducta punible de abuso de confianza calificado, razón por la cual se dispone su captura inmediata.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO