VALORACIÓN PROBATORIA/Prueba testimonial. TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA MENOR DE EDAD/Aspectos importantes de su valoración tratándose de delitos sexuales en su contra. “Además, en este tipo de punibles, el testimonio de la víctima aun con algunas discrepancias resulta de especial relevancia, por tratarse de conductas que se desarrollan aprovechando circunstancias de soledad e indefensión. (…).
Resulta claro para esta Sala que la víctima en todo momento fue reiterativa en indicar que el señor MOTATO la amenazaba y por eso permitía que abusara de ella. Valga advertir, que se trata de un abuso sexual contra un menor y es lógico que en un primer momento sienta temor y omita situaciones que rodearon los hechos, pues se está frente a actos que atentaron contra su libertad sexual.”.
CITAS: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal decisión SP666 del 25 de enero de 2017, radicación 41948, con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera, reiterando lo dicho en SP 15 mayo 2011, Rad. 35080. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-99021-2016-00281 DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO.
ACUSADO: JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN Magistrada Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO APROBADO: Acta No. 063 Armenia, Quindío, mayo tres (3) de dos mil dieciocho (2018) Lectura de fallo: mayo nueve (9) de dos mil dieciocho (2018) Hora: 10:00 a.m ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2018, mediante la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, condenó a JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN, como autor material del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y HETEROGÉNEO CON EL DELITO DE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO.
HECHOS La menor LFDT manifestó que desde los 9 años de edad, aproximadamente, en la manzana 9 casa número 11 del barrio Llanitos de Guaralá de Calarcá, Quindío, ha sido víctima de abuso sexual por parte de su padrastro JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN, quien al trabajar como guarda de seguridad, iba en las tardes a la vivienda para recoger los alimentos que le dejaba su mamá y aprovechaba para tocar por debajo de la ropa su vagina y senos. Añadió, que en una ocasión la llevó hasta la cama y comenzó a sobarle el pene por todo el cuerpo, llegando incluso a penetrarla, ocasionando sangrado en ella; situación que afirma, ocurrió en repetidas ocasiones.
ACTUACIÓN PROCESAL El día 1º de febrero de 2017, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Calarcá, se llevó a cabo legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN, quien no aceptó los cargos. La formulación de acusación tuvo lugar el 6 de abril de la misma anualidad, ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, por los delitos de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años, definido en el artículo 208 del C.P, agravado conforme al numeral 2 del artículo 211 del C.P.P, en concurso homogéneo y heterogéneo con Acto Sexual con menor de catorce años, descrito en el artículo 209 del C.P, agravado según el numeral 2 del artículo 211 del Estatuto Procesal Penal.
El 25 de julio de 2017, ante el mencionado juzgado de conocimiento, se adelantó la audiencia preparatoria, oportunidad donde se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. La audiencia de juicio oral se llevó a cabo durante los días 27 de octubre de 2017 y 16 de enero de 2018. En esta diligencia se practicaron las pruebas decretadas por el a quo, se escucharon los alegatos de conclusión, se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio y se dio aplicación al artículo 447 del Estatuto Procesal Penal.
Finalmente, el 6 de febrero del presente año, se realizó la audiencia de lectura de la sentencia, decisión contra la cual el defensor de JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN interpuso recurso de apelación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, después de haber realizado un recuento de los hechos y antecedentes del caso en estudio, descendió en el análisis de la materialidad del delito, al respecto manifestó, que cada uno de los testigos presentados por la fiscalía confirmaron la versión dada por la menor víctima L.F.D.T, en cuanto a los tocamientos y demás actos libidinosos por parte del excompañero sentimental de su madre; los mismos se rindieron de forma detallada, coherente y sin contradicciones; aunado a que el informe Pericial de Clínica Forense, la historia de atención que llevó a cabo el ICBF y el Informe de Investigador de campo del 19 de septiembre de 2016, en ningún momento fueron desvirtuadas por la defensa; situaciones que permitieron llevar al a quo a la conclusión de que la conducta ejecutada por el acusado se enmarcó en los tipos penales descritos en los artículos 208 y 209 del Código Penal.
Frente a la responsabilidad del procesado, indicó que de los documentos y declaraciones aportadas por las partes, se pudo establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la participación del señor MOTATO GUILLEN en los mismos. Señaló, que las pruebas allegadas por la defensa no lograron desvirtuar la teoría del caso del ente acusador, toda vez que el material probatorio recaudado por la Fiscalía fue contundente en los señalamientos directos hacia el acusado respecto a que era éste quien realizó los actos obscenos contra la menor L.F.D.T. Adujó que existió conocimiento más allá de toda duda respecto a la ocurrencia de los hechos y a la responsabilidad del acusado, en tanto que del acervo probatorio se logró establecer el comportamiento típico, antijurídico y culpable.
De otro lado, atendiendo lo establecido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para efectos de la dosificación de la pena, el a quo consideró procedente ubicarse en el cuarto mínimo de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 61 inciso 2º, 55 y 58 del C.P. Por lo expuesto, el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, declaró penalmente responsable al señor JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN por las conductas punibles de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO, en concurso con el delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO.
LA APELACIÓN El abogado defensor cuestiona la decisión del fallador de primera instancia por cuanto considera que las declaraciones rendidas por la testigo Martha Cecilia Toro tuvieron serias inconsistencias. Indica no ser de recibo lo atestiguado por la señora Martha Cecilia Toro Galeano, cuando expresó que sostuvo una relación sentimental con el hoy procesado por un tiempo de tres años y que la misma finalizó en el año 2015, como consecuencia de los hechos que hoy convoca la atención de esta Corporación. Arguye, los testimonios rendidos por su patrocinado y el de la señora Luz Eleyda Cabrera Moreno, han sido suficientemente claros, en el sentido que la relación sentimental tuvo lugar desde el mes de mayo del 2014 hasta octubre de 2016, fecha en la cual nació el menor hijo Maximiliano; situación que conduce al apelante a afirmar que la relación entre la progenitora de la víctima y su prohijado se dio con anterioridad a la fecha en que supuestamente ocurrieron los hechos.
Añade, no coincide, en igual forma, lo afirmado por la señora Martha Toro, en cuanto el procesado tuviera llaves de la vivienda donde habitaba la menor L.F.D.T, pues para el año 2015 ya no existía ningún tipo de relación sentimental entre ellos. Respecto a los alimentos, señala que lo expuesto por la madre de L.F.D.T es “parcialmente cierto”, toda vez que ésta sólo en algunas ocasiones le dejaba los alimentos al procesado en su casa, siendo en su mayoría de veces proporcionados por la señora Luz Stella.
Por otro lado, resalta que la menor L.F.D.T en reiteradas ocasiones se contradijo en sus propias versiones y con las de su madre; depreca que la menor víctima aseveró, en un primer momento, que su representado no utilizó amenazas hacia ella, sin embargo, en otra versión indicó que fue golpeada y amedrantada por el procesado. De igual forma, adujo que no se podía poner minifaldas porque el señor MOTATO le tocaba las piernas cuando veían televisión; situación diferente a lo narrado por la testigo Toro Galeano al expresar que el acusado no se quedaba en su casa y nunca dejó a sus hijas al cuidado de él. De igual manera, exalta que dentro del proceso quedó demostrado que el investigado se desempeñaba como guarda de seguridad en el hospital la Misericordia de Calarcá, con turnos de 7:00 Am a 7:00 Pm, circunstancia que no concuerda con lo atestiguado por LFDT al señalar que el señor JOSÉ ALBEIRO iba todos las tardes a su casa por los alimentos, expresa ser evidente que para esas horas su representado ya estaba laborando.
También manifiesta que las versiones rendidas por L.F.D.T y A.L.T.G presentan discrepancias, por cuanto, la primera aseveró que el acusado mandaba a su hermana a la tienda a comprar y la segunda señaló que éste la sacaba al patio y la encerraba. Asimismo, aduce que las afirmaciones de la madre e hija sobre el supuesto lugar de los hechos son incoherentes dado que cada una señaló sitios diferentes.
Frente al alto grado de agresividad presentado por L.F.D.T, arguye que esto se debe al matoneo del cual es víctima la menor en su colegio y no por el supuesto abuso realizado por su representado. Asevera que lo único cierto en el caso que hoy convoca la atención de esta Corporación, es el desgarro del himen de la menor L.F.D.T que compromete hasta el borde de implantación, sin embargo, esto no infiere que su prohijado sea el responsable del mismo.
Respecto a los testigos presentados por el defensor, indica que estos revisten toda credibilidad y al existir dudas que imposibilitaron establecer la responsabilidad del señor JOSÉ ALBEIRO, solicita a esta Sala revocar la decisión del a quo; añade que de no ser acogida la anterior petición, se revoquen las circunstancias de agravación punitiva impuestas al implicado por no corresponder a la realidad la calidad de padrastro mencionada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar, si con las pruebas que obran dentro del proceso, se logró obtener el conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal del señor JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN, en el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO, en concurso con el delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO, por el cual se le convocó a audiencia de juicio oral.
Así entonces esta Sala debe preguntarse ¿Se estableció la responsabilidad Penal del acusado respecto de los actos libidinosos reseñados en contra de la menor L.F.D.T.? Para dar respuesta a este interrogante, es necesario realizar un análisis del acervo probatorio recaudado, con el objetivo de determinar si le asiste razón al apelante o por el contrario debe esta Sala confirmar la sentencia de primera instancia. El recurrente arguye que las pruebas testimoniales aportadas por el ente acusador presentaron diversas inconsistencias, muy por el contrario, fueron sus testigos quienes declararon de manera coherente y con toda credibilidad.
Por su parte, la fiscalía señala que con las pruebas recaudadas se llegó al convencimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad Penal de JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN, por cuanto las mismas corroboraron la versión de la menor víctima al indicar que fue éste quien en repetidas ocasiones abusó sexualmente de ella. El primer testigo de la fiscalía fue la señora Martha Cecilia Toro Galeano, madre de la menor víctima y quien atestiguó de los abusos sexuales sufridos por su hija, señalando a JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN, como el responsable de los mismos.
Afirma el recurrente que la testigo al rendir su declaración presentó diversas inconsistencias, en primer lugar indicó que sostuvo una relación sentimental con el hoy acusado por un tiempo de tres años y que la misma finalizó en el 2015 como consecuencia de los actos libidinosos de él contra su hija; situación que considera no ser de recibo, toda vez que mediante el testimonio de Luz Eleyda Cabrera Moreno quedó demostrado que desde el mes de mayo del 2014 hasta octubre de 2016 su prohijado y ella mantuvieron una relación, lo que le permitió probar que el noviazgo entre la madre de la menor víctima y el procesado se dio con anterioridad a la fecha en que supuestamente ocurrieron los hechos.
Así las cosas, para esta Corporación es claro que el solo hecho de que el señor MOTATO para el año 2014 sostuviera una relación con la señora Cabrera, no descarta de plano los actos censurados contra la menor L.F.D.T, aunado a que fue el mismo acusado, al rendir declaración respecto a los alimentos que le suministraba la madre de la menor víctima, quien aseveró “los recogía más que todo en la mañana, pero una vez en cuando, no era diario porque tenía otra mujer”, circunstancia que permite inferir que cuando el señor ALBEIRO estaba con la señora Martha Cecilia al tiempo sostenía un romance con la testigo Luz Eleyda, lo que deja en evidencia que la relación que tenía el procesado con la señora Cabrera en nada impedía que éste cometiera los abusos sexuales contra la menor L.F.D.T. El recurrente no debe olvidar que la niña L.F.D.T en sus diversas declaraciones fue clara y coherente al indicar que el ex compañero de su mamá había abusado de ella durante un periodo de 3 años, desde que ella tenía aproximadamente 10 años de edad, tiempo que coincidió con la versión de la testigo Martha Cecilia Toro, cuando indicó que su noviazgo con JOSÉ ALBEIRO duró un lapso de tres años.
Por otro lado, el apelante afirma no ser cierto lo manifestado por la señora Toro Galeano en cuanto que el procesado tuviera llaves de la vivienda donde habitaba la menor víctima, pues para el año 2015 ya no existía ningún tipo de relación entre ella y su prohijado. Respecto a lo anterior, se reitera que tanto la víctima como su madre, incluso la hija del hoy acusado, fueron precisas al indicar que el señor MOTATO frecuentaba la casa de L.F.D.T para recoger los alimentos que allí le dejaba la madre de la menor y para ello utilizaba las llaves que se le habían confiado.
Ahora, no puede el recurrente argumentar que el señor ALBEIRO no tuvo acceso a las llaves porque para esa fecha no tenía una relación con la señora Martha Cecilia Toro ya que estaba con otra persona, pues como manifestó esta Sala en reglones atrás, fue el propio procesado quien aseguro sostener una relación simultánea con la progenitora de la menor víctima y otra mujer.
De igual manera, indica el defensor que lo relatado por la testigo Toro Galeano en cuanto a los alimentos es “parcialmente cierto”, señalando que se logró demostrar mediante el testimonio de la señora Luz Stella, que fue ella quien en la mayoría de veces se los suministró a su representado y la madre de L.F.D.T sólo lo hizo en algunas oportunidades.
Al respecto, debe apreciarse que la menor L.F.D.T fue reiterativa en todo momento al indicar que el señor MOTATO abusaba de ella siempre que iba a la casa a recoger los alimentos que su madre le dejaba en la sala, incluso manifestó que una vez para evitar ser agredida sexualmente por su padrastro tuvo que esconderse debajo de la cama para hacerle pensar que ella estaba en el colegio.
Aunado a ello, está el testimonio de la menor D.D.M.B, hija del procesado, quien señaló que su papá en algunas ocasiones iba a la casa de la señora Martha Toro por los víveres. De otro lado, el recurrente en su escrito de impugnación fue enfático en señalar como “parcialmente cierto” que el suministro de los alimentos hacia su representado por parte de la señora Martha Toro “no era de forma permanente” reconociendo con ello, que así fuera en algunas oportunidades, sí le proporcionaba la alimentación, situación que permite a ésta Corporación aseverar sin duda alguna, que estos eran los momentos que el procesado aprovechaba para abusar sexualmente de la menor.
Resalta el apelante que la niña L.F.D.T en reiteradas ocasiones se contradijo en sus propias versiones y con las de su madre; señala que la menor en un primer momento manifestó que no recibió amenazas por el señor MOTATO, sin embargo, en otra versión indicó que fue golpeada y amedrantada por el procesado. Frente a ello, es necesario señalar que la menor LFDT durante la declaración rendida en audiencia de juicio oral y en lo manifestado frente a los diversos investigadores y psicólogos fue reiterativa y concisa en indicar que el procesado utilizaba la fuerza para abusar de ella, que le cogía las manos, le tapaba la boca con lo que encontrara, de manera textual en juicio manifestó “él me amenazaba que si yo no me dejaba que se lo hacía a mi hermana y que y que si mi hermana no se dejaba él la podría matar o la mandaba a cascar, que él sabía que lo más importante para mí era mi hermana”.
Además, en este tipo de punibles, el testimonio de la víctima aun con algunas discrepancias resulta de especial relevancia, por tratarse de conductas que se desarrollan aprovechando circunstancias de soledad e indefensión. Sobre esta temática, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión SP666 del 25 de enero de 2017, radicación 41948, con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera, reiterando lo dicho en SP 15 mayo 2011, Rad. 35080, resaltó: “No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal o vaginal.
Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública. Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.
Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera. No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental.
Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables. No. Dentro de las características particulares que irradia el testigo, la evaluación de lo dicho por él, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmente los consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, atinentes a aspectos tales como la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Desde luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate.” (Negrilla fuera del original).
Resulta claro para esta Sala que la víctima en todo momento fue reiterativa en indicar que el señor MOTATO la amenazaba y por eso permitía que abusara de ella. Valga advertir, que se trata de un abuso sexual contra un menor y es lógico que en un primer momento sienta temor y omita situaciones que rodearon los hechos, pues se está frente a actos que atentaron contra su libertad sexual.
El apelante, expresa no ser cierto lo manifestado por L.F.D.T al argüir que no se podía poner minifaldas porque su padrastro le tocaba las piernas cuando veían televisión, por cuanto fue la madre de la víctima quien indicó que el acusado no se quedaba en su casa y nunca dejó a sus hijas al cuidado de él. Para esta Colegiatura, tal argumento no conlleva a desvirtuar los actos libidinosos realizados por el procesado contra la menor L.F.D.T; toda vez que a lo largo del proceso el ente de persecución penal logró demostrar que estas actuaciones fueron realizadas cuando la menor se encontraba sola en su residencia, por lo que es lógico que en presencia de su madre no actuara de la forma cuestionada.
Expone el recurrente, que dentro del proceso logró acreditar que su representado se desempeñaba como guarda de seguridad en el hospital la Misericordia de Calarcá, con turnos de 7:00 Am a 7:00 Pm, y que tal circunstancia no concuerda con lo atestiguado por L.F.D.T al señalar que el señor JOSÉ ALBEIRO iba todas las tardes a su casa por los alimentos, pues se evidenció que para esas horas su prohijado ya estaba laborando.
Frente a este argumento, resulta claro para este Cuerpo Colegiado que la defensa nada aportó para corroborar los horarios de trabajo expuestos por el acusado en su declaración. Ahora bien, aunque no se allegó prueba alguna para acreditar la relación laboral del procesado, en su testimonio aseveró que trabajaba 12 horas y tenía días de descanso, lo que permite concluir que el señor MOTATO sí contaba con tiempo para visitar y hasta pernoctar en la casa de la menor L.F.D.T y cometer los actos libidinosos en su humanidad.
De otro lado, arguye que las versiones rendidas por L.F.D.T y A.L.T.G presentaron discrepancias, por cuanto, la primera indicó que el señor JOSÉ ALBEIRO mandaba a su hermana a la tienda a comprar y la segunda señaló que éste la sacaba al patio y la encerraba. Lo afirmado resulta contrario a lo obrante en la actuación, pues aparece que la menor A.L.T.G no rindió declaración, pues, si bien es cierto, el a quo le tomó juramento, cuando se procedió a realizar las preguntas, manifestó no querer hablar, motivo por el cual la fiscalía desistió de su testimonio.
Por lo anterior, no resulta de recibo que el apelante asevere algo que nunca se dijo por la hermana de la víctima. También señala que las afirmaciones de la madre e hija sobre el supuesto lugar de los hechos fueron incoherentes dado que cada una señaló sitios diferentes. Para tal efecto, cabe recordar que del acervo probatorio aportado por la fiscalía se logró demostrar que todos los actos cuestionados se presentaron en la casa de la menor víctima.
Para la Sala, el hecho de que la madre haya indicado un lugar y la menor otro, no elimina la veracidad de los actos libidinosos por parte del señor MOTATO. Además, se debe tener en cuenta que estos hechos sucedieron de manera repetida, por un lapso de aproximadamente 3 años, lo que conlleva a que la menor no tenga fijado en su memoria cada uno de los lugares de su casa donde el procesado abusó de ella; es evidente que a pesar de cambiar algunos detalles, la estructura del relato se mantuvo en cuanto a los rasgos más importantes como el lugar (casa de la menor) y la manera como se desenvolvió el abuso, mostrando siempre seguridad en lo que declaraban, lo que permite otorgar credibilidad a sus manifestaciones.
Valga precisar, la progenitora es una testigo de oídas y sólo se limitó a declarar lo que su hija en algún momento le había contado, por lo que resulta evidente que haya atestiguado sólo respecto a circunstancias de las que tuvo conocimiento y hubiese omitido otras por no saber de ellas. Respecto al alto grado de agresividad presentado por L.F.D.T, la defensa arguye que se debía al matoneo del cual fue víctima la menor en su colegio y no por el supuesto abuso realizado por su representado.
Frente a este punto, omitió el apelante lo relatado por Angélica Orjuela Peña, docente del Instituto Calarcá, cuando al preguntársele por qué motivo había remitido la menor a orientación manifestó “eh Luisa era una niña con altísimo grado de agresividad, manejaba una agresividad infinita pues en el salón con sus compañeras, tenía un comportamiento muy alterado y durante uno de esos episodios ella manifestó pues a alta voz que todo eso se debía a un abuso del que estaba sufriendo.” “Ella manifestó claramente que estaba siendo víctima desde hace muchísimo tiempo de abuso por parte del que había sido su padrastro, que la abusaba sexualmente”.
(Negrillas de la Sala). Para esta Sala, contrario a lo expuesto por el recurrente, es claro que la violencia manifestada por parte de L.F.D.T, es consecuencia de los abusos sexuales a los que fue sometida; además, la profesora al preguntársele sobre el comportamiento actual de la menor, señaló que el grado de agresividad disminuyó notablemente, de manera textual expresó: “no, Luisa tiene una trasformación muy, muy positiva, desde hace ya pues bastante tiempo, ella tiene un comportamiento muy normal a las niñas de su edad se ha visto no sé, se ha visto muy diferente, de hecho es una de las niñas, tiene comportamiento como todas con episodios, pero no, definitivamente su comportamiento ha cambiado muchísimo” A su vez depreca el impugnante que lo único cierto en el caso que hoy convoca la atención, es el desgarro del himen de la menor L.F.D.T que comprometió hasta el borde de implantación, sin embargo, expone que esto no era óbice para predicar la responsabilidad de su prohijado.
En cuanto a ello, se reitera, que la menor víctima en todo momento señaló al procesado como la persona que realizó los actos libidinosos en su humanidad. De otro lado, no puede ignorarse la versión de la profesora Angélica cuando narró la crisis que sufrió la menor al ver al señor MOTATO en el colegio, situación que permite evidenciar el alto grado de afectación que el acusado generó en la menor.
Respecto a los testigos presentados por el defensor, indica que estos fueron de toda credibilidad y al existir dudas que imposibilitaron establecer la responsabilidad del señor JOSÉ ALBEIRO, solicita a esta Sala revocar la decisión del a quo. Así entonces tenemos, que del estudio realizado a los testigos aportados por la defensa se evidencia que los mismos no aportaron nada importante a favor del acusado, veamos: La señora Luz Stella Cardona Valencia indicó que conoce al señor MOTATO hace 17 años porque ha sido su vecino, además, entre el 2013 y 2014 le suministro alimentos.
Señaló, que su comportamiento le ha parecido bueno y que a él sólo le han gustado las mujeres mayores. Considera esta Colegiatura que el sólo hecho de que la testigo conozca al procesado hace algunos años y le haya suministrado alimentos, no conlleva a inferir la inocencia del mismo. También se recepcionó el testimonio de la señora Luz Eleyda Cabrera Moreno, compañera sentimental del señor JOSÉ ALBEIRO MOTATO entre el 2014 y 21 de octubre de 2016.
La testigo declaró que en los días de descanso del procesado se iban de paseo para Alcalá, que fue muy respetuoso y no le gustan las menores, sino mayores de 30 años. En esta ocasión se evidencia que la señora Cabrera se limitó a describir circunstancias acontecidas en la época en que sostuvo la relación con el acusado, pero nada aporta al presente caso.
De igual forma, atestiguó la menor D.D.M.B. respecto a que el nexo con su padre es muy bueno, la apoya en todo y que conoció de la relación de él con la señora Martha Cecilia Toro. En este punto, no controvierte esta Corporación que el procesado sea un buen padre con su menor hija y la relación entre ambos sea buena, sin embargo, ello no significa que el señor MOTATO sea inocente de las imputaciones contra L.F.D.T. Finalmente, el recurrente peticiona que de mantenerse la decisión de Primera Instancia, se revoque las circunstancias de agravación punitiva impuestas a su representado.
El defensor hoy apelante, en esencia, como sustento fáctico de la petición de revocar las circunstancias de agravación punitiva impuestas a su prohijado, señala lo siguiente: “En el presente proceso se ha indicado en repetidas ocasiones que el señor JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN, es el padrastro de la niña, circunstancia que no corresponde a la realidad, pues este nunca compartió en forma permanente y continúa vida familiar con la señora MARTHA CECILIA TORO y su grupo familiar”.
En procura de demostrar su pretensión trajo a colación apartes de la declaración de la madre de la menor víctima señora MARTHA CECILIA TORO y respecto a otras pruebas simplemente manifestó: “Son reiterativos los testimonios de las señoras LUZ ELEYDA CABRERA MORENO, LUZ STELLA CARDONA VALENCIA, la menor DAHIZ DAYANNA MOTATO y la de JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN, imputado en el presente proceso, quienes de manera clara y contundente, manifiesta que estas personas nunca vivieron bajo el mismo techo”.
En concordancia, corresponde a esta Sala descender en el análisis del acervo probatorio recaudado con miras a extractar las situaciones especiales en que ocurrieron los hechos objeto de investigación para determinar si estas influyeron sobre la menor víctima, y de contera, si por ello encajan en lo establecido en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal como circunstancias de agravación punitiva.
Procediendo a la tarea trazada, obra en el plenario que los hechos violatorios de la integridad sexual sobre la menor L.F.D.T. hija de MARTHA CECILIA TORO, ocurrieron en el lugar de habitación común de éstas. Está probado en el plenario que entre el acusado JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN y la señora MARTHA CECILIA TORO, madre de la menor L.F.D.T., existió una relación sentimental por un espacio aproximado de 3 años, mismo en el cual tuvo ocurrencia los hechos de acceso carnal y actos sexuales sobre la mencionada ofendida.
En el análisis en conjunto de las pruebas recaudadas aparece demostrado que el acusado tenía llaves de la casa de habitación de la menor L.F.D.T., que su compañera sentimental lo invitaba almorzar a su casa, que en ocasiones iba a recoger la alimentación que le dejaba preparada la misma, que veían televisión junto con sus hijas, al punto que aparece claro que la madre de la menor lo consideraba su esposo.
Y aunque los apartes de las declaraciones reseñadas por el apelante pretendan conducir la atención hacia el hecho que el acusado habitaba en su propia casa ubicada a pocas cuadrar del lugar de residencia de la menor, cierto resulta que la reseñada relación, de tres años, condujo a que el acusado también pernoctara en la casa de quien lo consideraba su esposo y también lugar de residencia de su menor hija hoy víctima de tal situación, cuando la propia ofendida manifestó: “Él aprovechaba la confianza que le daba mi mamá entraba a la casa él empacaba el desayuno y cuando mi hermana se iba a estudiar y yo no tenía estudio, él se metía a la pieza y aprovechaba que yo estaba durmiendo y entonces yo una vez lo escuché cuando llegó y me metí debajo de la cama para que el pensara que yo me fui a estudiar para que él no abusara de mi porque él lo hacía constantemente, él lo hacía siempre que le tocaba ir a trabajar por las mañanas y por las noches se quedaba en la casa y cuando aprovechaba que mi mamá se quedaba dormida iba y me tocaba allá y yo me despertaba y siempre me llevaba arrastrada para abajo y me lo hacía.” (subraya la Sala).
Lo anterior, aunado a que la menor L.F.D.T. en varias ocasiones durante los espontáneos relatos de los hechos se refirió a su victimario como el padrastro al punto que la declarante Angélica Orjuela Peña, profesora de la misma, también da razón de ello; en efecto, en su declaración como testigo afirmó: “Ella manifestó claramente que estaba siendo víctima desde hace muchísimo tiempo de abuso por parte del que había sido su padrasto, que la abusaba sexualmente.” Así entonces, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la percepción que la propia menor ofendida tenía de su victimario, conducen a esta Sala de decisión a la certeza que el autor recorrió los tipos penales descritos aprovechándose de la confianza depositada por la misma, siendo por ello imperante confirmar también en este punto la decisión adoptada por el Juez de primera instancia. En síntesis, la Sala encuentra satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, por ello debe confirmar en su integridad la decisión apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º. CONFIRMAR la sentencia de fecha 6 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, mediante la cual condenó al señor JOSÉ ALBEIRO MOTATO GUILLEN por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO, en concurso homogéneo y heterogéneo con el delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO. 2º.
La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). 3º. Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ