PRISIÓN DOMICILIARIA/Análisis de los requisitos exigidos para la procedencia a favor de la madre cabeza de familia y para el padre cabeza de familia. “Debe recordarse que la normativa citada se creó en beneficio de los menores de edad a cuidado de mujeres cabeza de familia, que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos, es decir excluyendo la posibilidad de concederlo cuando el hombre se encuentre a cargo de otras personas que conformen su núcleo familiar… Lo anterior significa, que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos hombres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores o incapaces, cuya presencia en el núcleo familiar sea necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no solo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado… Así las cosas, no se encuentra acreditada la calidad de madre cabeza de familia de LUZ ELENA CANO MORALES por cuanto, principalmente, no obra prueba de la deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros del grupo familiar… Frente a este tema, resulta necesario citar pronunciamiento emitido por esta Sala Penal en providencia del 11 de noviembre de 2016, radicación No. 63-001-60-00033-2013-01070 donde se resaltó que si bien la ausencia del padre puede causar una afectación, ese simple hecho no significa que debe cumplir con la pena de prisión en su residencia pues debe probarse, como lo indica la norma, la denominada “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”:” CITAS: artículos 1º y 2º de la ley 750 de 2002, artículo 2 de la Ley 1232 de 2008 y sentencia T-162 del 8 de marzo de 2010.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00000-2017-00009 DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROS ACUSADOS: ERNEI CAICEDO CAICEDO, LUZ ELENA CANO MORALES Y OTROS Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 116 Armenia, Quindío, agosto ocho (08) de dos mil diecisiete (2017) Lectura de fallo: agosto dieciséis (16) de dos mil diecisiete (2017) Hora: 9:00 am.
Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ERNEI CAICEDO CAICEDO y LUZ ELENA CANO MORALES, contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, a través de la cual condenó a ROSALBA SÁNCHEZ LEYVA, ROGER BENAVIDES IMBACHI, ARLEX GARAY BAQUERO, CRISTIAN ALEJANDRO GALINDO, EDGAR RUANO CORDOBA, ANDREA ESTEFANIA CÁRDENAS GARCÍA, DERLI ALEXANDRA CARMONA RIAÑO y MARI LUZ RIVERA BEDOYA a título de coautores de la conducta punible de CONCIERTO PARA DELINQUIR a la pena de cuatro años de prisión. Igualmente condenó a ERNEI CAICEDO CAICEDO a 5 años 2 meses de prisión y multa de 4.005,7 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016 a título de coautor por el concurso de conductas punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO;
FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y USO DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITOS; así como a LUZ ELENA CANO MORALES a 6 años 7 meses de prisión y multa de 4.087,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016 a título de coautora del concurso de conductas punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y USO DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITOS.
Además, cada uno de los procesados fue condenado a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad que les fue impuesta. También se dispuso negar a ERNEI CAICEDO CAICEDO y LUZ ELENA CANO MORALES el subrogado de suspensión condicional de ejecución de la pena así como la prisión domiciliaria y concedió a los demás condenados suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de 4 años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Como lo refieren el escrito de acusación y el fallo impugnado, existe una compleja banda criminal dedicada al tráfico de estupefacientes en los municipios de Armenia y Calarcá. Se determinó que durante el año 2016 los procesados integraban la misma, desarrollando distintas funciones. El 13 de octubre de esa anualidad, en desarrollo de diligencias de allanamiento y registro en los barrios Buenos Aires plano y Buenos Aires bajo fue incautada una sustancia que, una vez analizada, arrojó positivo para cocaína hecho endilgado únicamente a ERNEI CAICEDO CAICEDO, además pudo verificarse que se indujo, promovió e instrumentalizó al adolescente J.C.B.C. en la conservación de estupefacientes, conducta atribuida a éste junto con LUZ ELENA CANO MORALES, madre del menor de edad.
Posterior a la formulación de imputación la Fiscalía presentó acta de preacuerdo. LA SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado de instancia consideró que con los elementos de prueba allegados por la fiscalía se acreditaron la materialidad del delito y la responsabilidad de los procesados, por lo cual impartió sentencia condenatoria como fue objeto de acuerdo, en la forma y términos atrás referidos.
Respecto a los subrogados y sustitutos penales, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena para ERNEI CAICEDO CAICEDO y LUZ ELENA CANO MORALES, concediendo este beneficio para los demás procesados. De igual manera, respecto de la solicitud de prisión domiciliaria prevista en la ley 750 de 2002 elevada por el apoderado de CANO MORALES y CAICEDO CAICEDO consideró que no se advertía el cumplimiento de las exigencias de ser madre o padre cabeza de familia conforme la Ley 1232 de 2008.
Frente a LUZ ELENA CANO MORALES resaltó que fue condenada por la utilización de uno de sus hijos para la distribución de sustancias alucinógenas, así que no puede entenderse que brindará un ambiente de protección y custodia. Además el padre del menor de edad es el señor ROGER BENAVIDES IMBACHI, quien suscribió acta compromisoria el 18 de abril de 2017 para el otorgamiento de suspensión condicional de ejecución de la pena por un periodo de 4 años y se encuentra en libertad, siendo posible entonces que asuma el cuidado del menor.
En cuanto a ERNEI CAICEDO CAICEDO sostuvo que no obra concepto técnico que permita establecer su estructura sociofamiliar, grado de afectación y necesidad del restablecimiento de los derechos de los menores, máxime que está vinculado con organización criminal que tenía almacenada en su casa una sustancia estupefaciente. Concluyó entonces que corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad abordar el análisis de este tema, pues cuenta en su planta de personal con profesional –asistente social- que pueden realizar los estudios tendientes a verificar la necesidad de esta clase de sustitutos.
DE LA APELACIÓN La defensa de LUZ ELENA CANO MORALES y ERNEI CAICEDO CAICEDO sostuvo que les asiste derecho de obtener el beneficio de prisión domiciliaria contemplado en el artículo 314 numeral 5º de la Ley 906 de 2004 pues debe tenerse en cuenta el apoyo emocional, físico, económico que solo pueden brindar los padres cabeza de hogar. Señaló que si bien las conductas por las cuales fueron condenados no son ejemplares, nuestro sistema penal busca que la persona se incorpore de nuevo a la sociedad, además han mostrado buen comportamiento en el centro de reclusión. Indicó que los menores de edad no cuentan con un familiar que supla ese espacio y han mostrado cambios en sus actitudes a raíz de esta situación, razón por la cual se anexó a la solicitud entrevista y diagnóstico demostrando el estado psicológico y psiquiátrico de aquellos.
Los no recurrentes guardaron silencio. CONSIDERACIONES De un único problema jurídico debe ocuparse la Sala por resolver si a los condenados LUZ ELENA CANO MORALES y ERNEI CAICEDO CAICEDO les asiste el derecho de ser beneficiados con la prisión domiciliaria de que trata la ley 750 de 2002, es decir, por tener la calidad de padres cabeza de familia.
Debe recordarse que la normativa citada se creó en beneficio de los menores de edad a cuidado de mujeres cabeza de familia, que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos, es decir excluyendo la posibilidad de concederlo cuando el hombre se encuentre a cargo de otras personas que conformen su núcleo familiar.
De acuerdo con lo referido, se procederá a analizar los requisitos que se deben acreditar para acceder a este, pues recuérdese que en cada evento deben considerarse las condiciones específicas del caso, y así, adoptar la determinación de conceder o no el derecho, evitando la realización de maniobras para que una mujer o un hombre que no ostenten las calidades de madre o padre cabeza de familia respectivamente, accedan al mecanismo sustitutivo de la prisión intramuros, para ello, el funcionario judicial debe valorar integralmente tanto la situación de quien pretende hacerse acreedor al aludido beneficio, como de las personas que están a su cargo, según lo establecido en los artículos 1º y 2º de la ley 750 de 2002.
El concepto al cual se ha hecho alusión, lo define el artículo 2 de la Ley 1232 de 2008 en los siguientes términos: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Negrillas de la Sala).
Lo anterior significa, que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos hombres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores o incapaces, cuya presencia en el núcleo familiar sea necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no solo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado. Por su parte, la jurisprudencia constitucional (sentencia T-162 del 8 de marzo de 2010) ha señalado que la protección especial de que gozan las madres-padres cabeza de familia emana tanto del articulado de la Carta como de su “condición especial, concretada en su responsabilidad individual y solitaria en frente del hogar y como única fuente capaz de derivar el sustento diario de todos sus miembros”.
En este caso, en relación con LUZ ELENA CANO MORALES, según los registros civiles aportados al expediente, es madre de dos menores de edad (fls. 180 y 181); respecto de cada uno de ellos obra copia de historia clínica de psicología e informe pericial psicológico, documentos según los cuales están al cuidado de una hermana de quien no reconocen autoridad.
Concluye que los problemas comportamentales de ambos iniciaron como consecuencia de la separación de su progenitora y podría desencadenar otros inconvenientes. En cuanto a la relación con su padre, únicamente señala en la historia clínica que carecen de ella porque se encuentra privado de la libertad y no tienen “quien lo lleve a visitarlo” (fls. 123 y 131).
Sin embargo, como lo sostuvo el Juzgado de instancia, de los aludidos registros civiles de nacimiento se desprende que ROGER BENAVIDES IMBACHI es el padre de los menores, persona que también fue condenada en este proceso y a quien se concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de 4 años, para lo cual suscribió acta compromisoria el día 18 de abril del año en curso (f.111), fijando como domicilio la dirección donde, según los informes periciales (fls. 126 y 132), residen los menores de edad.
Resalta también la Sala que los conceptos rendidos por profesional en psicología fueron suscritos en el mes de febrero de esta anualidad, es decir, no contienen análisis de la situación actual del núcleo familiar de los menores, esto es, el cambio generado con la llegada de su progenitor al hogar como consecuencia del subrogado penal concedido.
Así las cosas, no se encuentra acreditada la calidad de madre cabeza de familia de LUZ ELENA CANO MORALES por cuanto, principalmente, no obra prueba de la deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros del grupo familiar. Ahora bien, respecto de ERNEI CAICEDO CAICEDO se adjuntó a la solicitud de prisión domiciliaria informe pericial psicológico, así como apartes de su historia clínica según los cuales es padre de una menor de edad diagnosticada con dificultades cognitivas, que según el citado concepto ha presentado un deterioro significativo después de que el padre fue afectado con medida de aseguramiento.
No obstante, se destaca del citado informe que al referirse a la historia familiar se hizo alusión a entrevista realizada a la menor de edad, donde ella mencionó que “siempre ha vivido con su abuelita pero su papá la visitaba todos los días y había días en la semana que dormía en la casa con ella”, manifestación de la que se desprende que el condenado no convivía de forma permanente con su hija.
Frente a este tema, resulta necesario citar pronunciamiento emitido por esta Sala Penal en providencia del 11 de noviembre de 2016, radicación No. 63-001-60-00033-2013-01070 donde se resaltó que si bien la ausencia del padre puede causar una afectación, ese simple hecho no significa que debe cumplir con la pena de prisión en su residencia pues debe probarse, como lo indica la norma, la denominada “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”: “(…) quien pretenda beneficiarse con la medida debe probar de este modo su condición de hombre o padre cabeza de familia y adicionalmente, demostrar que ha brindado el cuidado y la protección requeridos a las personas que demandan de su absoluta permanencia en el hogar a consecuencia del estado de desprotección o indefensión en el que se encuentran, situación que indudablemente no acontece con relación a la niña (…) por lo que la estadía del condenado en el hogar no se torna indispensable a tal punto que pueda pregonarse que con su privación de la libertad en establecimiento carcelario, aquella va a estar sometida a un inminente riesgo de abandono, pues en ese caso los demás miembros de su grupo familiar y principalmente su madre podrán asumir su protección y cuidado.” Aunado a lo expuesto, frente a la dependencia económica de la menor de edad y su abuela materna hacia ERNEI CAICEDO CAICEDO a que se refiere la declaración extrajuicio rendida por aquella, esta Sala Penal en la aludida providencia precisó: “Se hizo énfasis en que J.C.S.Z es quien respondía económicamente por su hija, sin embargo, téngase en cuenta que la dependencia económica no es un factor determinante para establecer la calidad de padre cabeza de familia, toda vez que la finalidad de la prisión domiciliaria bajo esta modalidad, es garantizar los derechos de quienes quedan desprotegidos frente a la privación de la libertad de la persona que de manera exclusiva velaba por su cuidado, quedando acreditado con los propios documentos entregados por la defensa que tal presupuesto no se cumple, porque la menor está a cargo de su abuela paterna.” Por su parte, se aportó resumen de historia clínica de la abuela materna de la menor de edad con diagnóstico, entre otros, de obesidad y artrosis de rodillas, sin embargo ese hecho no permite tener por demostrada la “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” que exige la normativa, pues no obra concepto médico que permita afirmar su imposibilidad de estar al cuidado de su nieta por su condición de salud.
Del análisis efectuado se colige que el señor ERNEI CAICEDO CAICEDO no logró demostrar la calidad de padre cabeza de familia, pues en modo alguno se advierte que su hija se encuentre en estado de desprotección y que ello amerite la presencia indispensable del condenado en el hogar, pues como lo manifestó la menor de edad ante la profesional en psicología su progenitor no convivía de forma permanente con ella y ha estado al cuidado de su abuela materna.
En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia recurrida en cuanto negó la prisión domiciliaria a LUZ ELENA CANO MORALES y ERNEI CAICEDO CAICEDO. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 14 de junio de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado en contra de ROSALBA SÁNCHEZ LEYVA, ROGER BENAVIDES IMBACHI, ARLEX GARAY BAQUERO, CRISTIAN ALEJANDRO GALINDO, EDGAR RUANO CORDOBA, ANDREA ESTEFANIA CÁRDENAS GARCÍA, DERLI ALEXANDRA CARMONA RIAÑO, MARI LUZ RIVERA BEDOYA, ERNEI CAICEDO CAICEDO y LUZ ELENA CANO MORALES, en cuanto negó a los dos últimos el beneficio de la prisión domiciliaria.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ