INCIDENTE DE DESACATO/Determinación del incidentado para garantizar el derecho de defensa. “…Ahora bien, al adentrarnos en el caso objeto de estudio, constatamos que en el auto calendado a 25 de julio de 2017, que dio apertura al rito incidental, se particularizó e identificó a la persona sobre quien recaería una eventual punición, lo que es necesario al ser la responsabilidad de tipo personal y no institucional, la cual debe ser colegida en forma concreta, con el fin de brindar a la incidentada la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y ofrecerle las garantías procesales dentro del trámite del represivo, tal como lo dejó sentado la Corte Constitucional en Sentencia de tutela No. 766, proferida el 9 de diciembre de 1998 CONSULTA - INCIDENTE DE DESACATO RADICACIÓN: No. 63-001-31-05-002-2016-000137-99 RADICACIÓN TRIBUNAL: 0470.
RADICACIÓN INTERNA: 176/17 INCIDENTISTA: VICTOR ALFONSO VARGAS PIÑEROS AGENTE OFICIOSO: LUIS ANDRÉS ARISTIZABAL CARVAJAL ACCIONADO: LA NUEVA EPS S.A. SANCIONADA: ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ TEMA: CONFIRMA POR LAS RAZONES QUE EXPONE LA SALA. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADO: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Armenia, Quindío, quince de agosto de dos mil diecisiete Como secuela de la acción de tutela promovida en favor de VÍCTOR ALFONSO VARGAS PIÑEROS en contra de la NUEVA EPS S.A., el juzgado que dispensó la protección constitucional dio vía a un correlativo desacato, en cuyo epílogo sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, “en calidad de Directora Territorial” del ente accionado, competiéndole ahora a esta Sala, conocer de ese trámite en grado jurisdiccional de consulta. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La Defensoría del Pueblo, obrando en pro de los derechos de VÍCTOR ALFONSO VARGAS PIÑEROS, según se colige de la foliatura, instauró acción de tutela en contra la NUEVA EPS S.A., en procura de que se protegiera al nombrado el derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas, como así ocurrió con el fallo tutelar proferido el 18 de mayo de 2016 por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que en su orden tuitiva, entre las varias disposiciones, dispuso que la accionada garantice al actor la prestación de los servicios solicitados, durante el tiempo que lo estime necesario su médico tratante y, la provisión del medicamento RILOZOLE y el complemento alimenticio ENSURE, al igual que pañales desechables, crema anti pañalitis, pañitos húmedos y guantes de látex. 1.2.- El 17 de julio de 2017, con origen en la Defensoría del Pueblo, ante el juzgado que concedió el amparo colacionado se allegó un memorial, demandando que se abra incidente de desacato, dado que la NUEVA EPS S.A. había cumplido solo parcialmente el fallo de arropo constitucional, y que el paciente “requiere el suministro de OXIDO DE ZIN+ NISTATINA TUBO X 60 GRM y FORMULA COMPLETA Y BALANCEADA CON FIBRA (SUSPENSIÓN ORAL – LATA X 8 OZ”. 1.3.- Por auto de 18 de julio de 2017, el juzgado de conocimiento resolvió “dirigir comunicación al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA ARIBE, PRESIDENTE y a la Dra. ANA MARIA MARISCAL JIMENEZ, directora de la territorial Armenia, a quien (sic) se le requerirá a fin de que hagan cumplir la orden impartida en la sentencia de tutela No. 112, del día 18 de mayo de 2016, y abra los correspondientes disciplinarios”; también los requirió para que informen el nombre completo de quien sea responsable de dar cumplimiento a la orden impartida y remita los documentos que lo acrediten, así como el manual de funciones. 1.4.- El 25 de julio de 2017, el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, ante la ausencia de la información instada en el auto atrás referido, individualizó “como responsable del acatamiento de la orden a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ como Directora de la NUEVA EPS (sic)” y procedió a imprimir a la queja el trámite incidental correspondiente y, en consecuencia, corrió traslado de la actuación a la incidentada ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, como Directora de la NUEVA EPS, para que solicite las pruebas y brinde las explicaciones que considere y ejerza su derecho de defensa. 1.5.- En efecto, el 26 de julio de 2017, la mencionada ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ fue notificada personalmente de la apertura de este incidente. 1.6.- El 28 de julio de 2017, el Despacho cognoscente proveyó sobre pruebas y, de oficio, ordenó a la encartada que presente informe respecto de la obligación “relacionada con la autorización entrega de OXIDO DE ZIN+ NISTATINA TUBO X 60 GRM Y FORMULA COMPLETA Y BALANCEADA CON FIBRA (SUSOPENSIÓN ORAL – LATAX 8 OZ) ENSURE FIBRA.” 1.7.- La NUEVA EPS, por conducto de su representante judicial, allegó escrito en el cual dijo que la “NUEVA EPS se encuentra realizando todos los trámites correspondientes para suministrarle a nuestro afiliado todos los servicios ordenados en virtud de la providencia judicial de acuerdo a su pertinencia médica, situación que se informará inmediatamente al accionante o en su defecto a sus familiares”; en lo que hace a la solicitud de NISTATINA+OXIDO DE ZINC manifestó que no está incluida en el fallo de tutela, pues allí no se menciona de manera puntual el suministro de este insumo.
En el mismo documento se resaltó que, por los ingresos que percibe la esposa del afiliado, “se encuentra en la capacidad económica de asumir el costo del insumo no financiado por el sistema de salud”. El 4 de agosto del cursante año, la misma representante judicial de la NUEVA EPS se pronunció para reiterar lo dicho en el anticipado escrito y agregar un amplio ejercicio de argumentación alrededor del tema del principio de solidaridad aplicado a la seguridad social en salud en relación con la capacidad económica del prestatario de los servicios o de su familia, de la carga de la prueba respecto de este último aspecto, para, finalmente, solicitar que la judicatura se abstenga de continuar con el trámite incidental. 1.8.- El 9 de agosto de 2017, la JUEZA CUARTA LABORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, proveyó sobre el desacato de marras, en cuya resolución sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en calidad de Directora Territorial de la NUEVA EPS, con arresto de 3 días y multa equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para arribar a tal conclusión jurídica, descartó primero la validez de la justificante esgrimida en lo atinente a la capacidad económica de la familia del beneficiario requirente del servicio de salud; posteriormente, encontró que la incidentada MARISCAL JIMÉNEZ “no ha presentado informe que justifique el incumplimiento a la autorización y entrega OXXIDO DE ZIN+NISTARINA TUBO X 60 gramos 9 tubos y la Formula Completa y Balanceada con Fibra (suspensión oral lata x 8 oz) ENSURE FIBRA” (Sic para todo el texto) y, más adelante, agregó, que en el caso sub examine se evidenciaba, que pese a los requerimientos realizados por el Despacho no se ha cumplido con la orden tutelar, con lo que consideró que hay lugar a imponer sanción por desacato a ANA MARIA MARISCAL JIMENEZ, en calidad de Directora Territorial de la Nueva EPS, como responsable de garantizar el cumplimiento del fallo judicial aludido y por encontrarse acreditado que la funcionaria ha tenido conductas omisivas, negligentes e injustificadas frente a la orden impartida en la sentencia protectora de los derechos de VICTOR ALFONSO VARGAS PIÑEROS.
Es de anotar que en una de las consideraciones que nutrieron la sanción a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ se dijo que “este Despacho le ha insistido a la NUEVA EPS el cumplimiento de la orden tutelar y ha expuesto su criterio, en orden a la entrega de los mismos medicamentos que se están reclamando y que pese a los requerimiento no ha sido posible que esta EPS cumpla, pues en anterior trámite incidental, también fueron requeridos y mediante las providencias del 23 de junio, 5 y 13 de julio del presente año, debidamente comunicadas, se dilucidó el alcance de la orden tutelar en cuanto a la entrega total de los medicamentos e insumos ordenados a la accionante.” (Folio 42). 2.- CONSIDERACIONES 2.1.- La Corte Constitucional ha precisado que el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.
De suerte, entonces, que entre las finalidades del incidente de esta laya figuran el garantizar, a través de la sanción, el cumplimiento del fallo de tutela y la protección práctica del derecho fundamental vulnerado o amenazado. 2.2.- Con todo, no puede ignorarse que el incidente de desacato debe adelantarse respetando el derecho al debido proceso de todas las partes, resaltando esta Sala la importancia que cobra el mismo en tratándose de un trámite de esta estirpe, pues conlleva el ejercicio de potestad sancionadora del Estado.
Sobre el respeto al debido proceso en el incidente de desacato, la Corte Constitucional ha dicho: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato (sic)”.
Igualmente, la Alta Corporación en materia constitucional ha señalado los deberes del juez en el incidente de desacato, encaminados a proteger el derecho al debido proceso de las partes, así: "(…) “4.4. De otra parte, no puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”. 2.3.- De otra arista, el artículo 4° del Decreto 306 de 1992, por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991, que desarrolla la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, determina que para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991, se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil (hoy del Código General del Proceso), en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. 2.4.- Ahora bien, al adentrarnos en el caso objeto de estudio, constatamos que en el auto calendado a 25 de julio de 2017, que dio apertura al rito incidental, se particularizó e identificó a la persona sobre quien recaería una eventual punición, lo que es necesario al ser la responsabilidad de tipo personal y no institucional, la cual debe ser colegida en forma concreta, con el fin de brindar a la incidentada la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y ofrecerle las garantías procesales dentro del trámite del represivo, tal como lo dejó sentado la Corte Constitucional en Sentencia de tutela No. 766, proferida el 9 de diciembre de 1998 con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández Galindo.
Véase cómo en el memorado auto, al designar a la sujeta pasiva del procedimiento sancionador, le adjudicó, la calidad de Directora de la NUEVA EPS.S a ANA MARÍA MARICAL JIMÉNEZ. Tal decisión fue notificada personalmente a la incidentada, como se constata a folio 15 del plenario, sin que ella discutiera la condición en la que fue llamada ni la conducta omisiva que se le endilgó. 2.5.- Ahora bien, ha quedado claro, no solo por la queja que instó el incidente de desacato sino por las propias palabras de la representante judicial de la entidad accionada, que, ciertamente, los medicamentos implorados por VARGAS PIÑEROS no han sido autorizados y, menos aún, entregados a pesar de mediar prescripción médica.
Así que, siendo que una de las alegaciones defensivas de la NUEVA EPS es aquella que radica en que el texto del fallo tutelar no impuso tales obligaciones es hora de cotejar la veracidad de esa afirmación con lo decretado en la sentencia de protección ius fundamental. Al contemplar la providencia de socorro constitucional, se evidencia que el actor acudió a ese mecanismo extraordinario en pos de que se le dispensen los suministros y medicamentos, los que la juzgadora enlistó así: “requiriendo de al menos dos enfermeros auxiliares que colaboren con el manejo en casa, ello en consideración a todas sus limitaciones.
De igual modo, requiere el suministro de cama hospitalaria nivel 4, colchón inflable antiescaras, guantes de latex, pañitos húmedos, crema antipañalitis, pañales desechables, ensure en lata por 8 onzas, y el medicamento RILUZOLE de 50 miligramos”; a la hora de resolver e impartir las órdenes que en concreto debía cumplir la entidad accionada, impuso a la NUEVA EPS que garantice a VICTOR ALFONSO VARGAS PIÑEROS la prestación de los servicios solicitados durante el tiempo que lo estime necesario su médico tratante, y entre lo urgido en favor del amparado mentó el medicamento RILOZOLE y el complemento alimenticio ENSURE. 2.6.- Del cotejo anterior, luce evidente que no se ordenó que se dispense todos los requerimientos que reclamaría el tratamiento integral de las afecciones que llevaron a VARGAS PIÑEROS a suscitar su arropo constitucional, como tampoco se colacionó allí como deber a cargo de la NUEVA EPS el proporcionar al actor “OXIDO DE ZIN+NISTATINA TUBO X 60 GRM”. 2.7.- Lo que se ha evidenciado, comporta una razón atendible para la NUEVA EPS y liberar a la incidentada de la carga de responder por la omisión en suministrar a VARGAS PIÑEROS los medicamentos atrás anotados, pues, como se vio, no fueron ordenados de manera específica en el fallo de tutela ni tampoco pueden estar comprendidos en esa providencia de manera implícita, pues nada se dijo respecto de garantizar y brindar el tratamiento integral que el paciente requiriese respecto de las dolencias que lo aquejaban y que dieron lugar a la interposición de este mecanismo constitucional.
De ese modo, no se configuraría el aspecto objetivo del desacato, pues, válidamente se alegó que ello no fue ordenado por la juzgadora constitucional. 2.8.- En este punto, es de resaltar que la juzgadora de primer grado, al reflexionar sobre el desacato en cuestión ha reseñado que “este Despacho le ha insistido a la NUEVA EPS el cumplimiento de la orden tutelar y ha expuesto su criterio, en orden a la entrega de los mismos medicamentos que se están reclamando y que pese a los requerimiento no ha sido posible que esta EPS cumpla, pues en anterior trámite incidental, también fueron requeridos y mediante las providencias del 23 de junio, 5 y 13 de julio del presente año, debidamente comunicadas, se dilucidó el alcance de la orden tutelar en cuanto a la entrega total de los medicamentos e insumos ordenados a la accionante.” No obstante, en la foliatura que está al examen de esta Corporación y que comporta el expediente objeto de observación para develar la consulta en surtimiento, no obran ni aparecen vestigios de otros incidentes de desacatos ni pronunciamientos de ninguna clase que el juzgado de conocimiento haya proferido en vistas a dilucidar “el alcance de la orden tutelar en cuanto a la entrega total de los medicamentos e insumos ordenados al accionante”, de manera que ningún piso probatorio tienen en esta arista las conclusiones de la A quo. 2.9.- No obstante lo esclarecido, queda en pie la queja respecto de lo que hace al suministro del complemento alimenticio ENSURE, el cual sí está inmerso de modo claro y concreto en el mandato tuitivo.
Con lo que, a falta de prueba de su aprovisionamiento, objetivamente se perfila un acto de flagrante omisión. Y, en ese preciso aspecto del incumplimiento, nada dijo la encartada para justificar su negligencia ni tampoco la NUEVA EPS, que se limitó a excusarse por la falta de suministro del OXIDO DE ZIN-NISTATINA y en absoluto se pronunció en lo que hace al ENSURE. 2.10.- Siendo como se ha dejado explicado, si bien, en parte le asiste razón a la NUEVA EPS, no ha justificado la omisión que se le endilgó y que las razones que llevaron para sancionar a MARISCAL JIMÉNEZ por desacato subsisten por el complemento alimenticio que haya dejado de proveer al paciente que se ha visto forzado a impeler mediante instrumentos de rango constitucional la debida atención que le adeuda la prestadora de salud en la que asoma como beneficiario. 2.11.- De modo que, comprobado el aspecto objetivo y adentrados al cariz subjetivo de la desobediencia, la Colegiatura ve que el silencio observado por ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, tanto respecto de su calidad de persona responsable de suministrar los medicamentos e insumos a VARGAS PIÑEROS, como en referencia a las razones que podría tener de abstenerse de proporcionar el complemento alimenticio al beneficiario de éste, como quiera que ese insumo si está inmiscuido en el fallo de tutela, conduce a concluir que ninguna eximente de responsabilidad obra en su favor.
Así que, sin otras reflexiones, se confirmará el proveído sancionador pero por las razones aquí expuestas. 3.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 9 de agosto de 2017 pronunciada por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dentro del incidente de desacato seguido en contra de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ al incumplir el fallo de tutela del 18 de mayo de 2016 en protección de los derechos fundamentales de VÍCTOR ALFONSO VARGAS PIÑEROS.
SEGUNDO: ORDENAR la devolución del expediente al despacho de origen, para lo de su cargo.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia a las partes por el medio más eficaz.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO