TUTELA CONTRA ACTUACIÓN JUDICIAL/Improcedencia por no agotarse aún los medios previstos para la defensa en el proceso judicial ordinario. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-09-003-2017-00046-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: Juan Carlos Alzate Ortiz Demandados: Juzgado Tercero Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia y otros.
Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No. 118 Once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el demandante contra el fallo emitido el 11 de julio de 2017 por el Juzgado Tercero Penal de Conocimiento de Armenia Quindío, a través del cual se declaró improcedente la protección reclamada por el señor Juan Carlos Alzate Ortiz.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Manifiesta el demandante que el 9 de diciembre de 2015, junto con dos personas más, fue privado de la libertad y se les formuló imputación al día siguiente por el delito de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares. A través de su abogado solicitó libertad por vencimiento de términos, siendo programada la audiencia para el 2 de junio de 2017 y en razón al aplazamiento pedido por la Fiscalía se fijó como nueva fecha el 7 de junio.
El 2 de junio recibió citación a nueva audiencia de formulación de imputación en su contra señalada para el 5 de junio de 2017, por lo cual trató de comunicarse con su defensor contractual, pero no fue posible. El 5 de junio asistió a la audiencia y pese a que manifestó reiteradamente la necesidad de un mandatario judicial de su confianza y solicitó aplazamiento para contactar a quien lo venía representando, obtuvo respuesta negativa, argumentando el juez que su apoderado ya había sido notificado de la misma dentro de la diligencia realizada el 2 de junio, razón por la que dispuso compulsar copias para iniciar trámite disciplinario contra el profesional del derecho, sin permitir que transcurrieran 3 días para justificar su inasistencia. Ante esta situación decidió retirarse del recinto, siendo declarado en contumacia. Expone que, para ese momento, 2 de junio, su abogado únicamente lo representaba en el proceso más antiguo pues desconocía la existencia de otra actuación y no fue citado formalmente a la diligencia del 5 de junio.
Asegura que si bien desde abril de 2016 la Fiscalía adelantó investigaciones que presuntamente lo vinculan con la comisión de otros delitos, nunca se le informó de indagación en su contra, y que se le formuló imputación, en su sentir, en aras de evitar que obtuviera la libertad por vencimiento de términos solicitada en el proceso más antiguo, transgrediendo su derecho de defensa.
Solicita, entonces, el amparo de su derecho fundamental a la defensa técnica, que se decrete la nulidad de las audiencias preliminares realizadas los días 5 y 6 de junio de 2017 por parte del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia y que se cancele la medida restrictiva de su libertad dentro del nuevo proceso en su contra.
El Juzgado de primera instancia admitió la tutela el 27 de junio de 2017 y dispuso integrar el contradictorio con los Juzgados Penal del Circuito Especializado, Segundo y Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia; Fiscalías Primera, 91 y 116 Especializadas de Armenia y Bogotá respectivamente; Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio – Armenia;
Procurador Judicial II - 40 Penal así como los abogados Francisco Javier Gómez Zuluaga y Sandra Bibiana Marín García. La señora fiscal Primera Especializada de Armenia precisó que no intervino en las audiencias preliminares objeto de reproche, pues perdió competencia en este asunto, en virtud de decisión adoptada por el Fiscal General de la Nación; no obstante, sostuvo que los asuntos referidos en la tutela son temas del resorte del proceso penal, pues los argumentos de nulidad están previstos en el artículo 339 de la ley 906 de 2004; además, que la Fiscalía está investida de facultades legales para imputar cargos en cualquier fecha, salvo que se alegue prescripción de la acción penal.
El señor juez Tercero Penal Municipal de garantías de esta ciudad explicó que al instalar la diligencia de formulación de imputación y aun cuando el procesado contaba con defensora pública, se le concedió una hora para comunicarse con su abogado de confianza; sin embargo aquel manifestó que en caso de que no pudiera darle aviso se retiraría del recinto, como en efecto lo hizo, por lo que fue declarado en contumacia. Momentos después arribó a la diligencia el apoderado de confianza, sin que pudiese actuar por cuanto carecía de poder.
Al continuar las audiencias preliminares la defensora pública apeló la decisión de detención preventiva, así que los derechos fundamentales del demandante no fueron vulnerados. El señor juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Armenia informó que el abogado Francisco Javier Gómez solicitó audiencia con el fin de lograr la libertad por vencimiento de términos, inicialmente programada para el 2 de junio y aplazada al 7 de junio, fecha en que el Juzgado Segundo Penal de Garantías dispuso la libertad, decisión apelada por la Fiscalía. Además, en diligencia realizada el 5 de junio se formuló imputación y decretó medida de aseguramiento contra el señor Alzate, providencia apelada por la defensora pública.
El señor fiscal 91 Especializado señaló que el derecho de defensa no fue transgredido, porque el tutelante contó con defensora pública que, incluso, apeló la medida de aseguramiento decretada. Expuso que no realizó ninguna maniobra para impedir la libertad del demandante, pues se encontraba en las ciudades de Quibdó y Bucaramanga hasta el 6 de junio.
El señor abogado Francisco Javier Gómez Zuluaga adujo que el 2 de junio de 2017 tuvo conocimiento de la diligencia de formulación de imputación programada para el 5 de junio, en razón a que un familiar del procesado así se lo hizo saber. Le fue posible comunicarse con el señor Alzate Ortiz y le informó el valor de los honorarios por asistirlo en el nuevo proceso en su contra, quien le manifestó que se comunicaría para confirmar si tenía el dinero para ello.
El 5 de junio recibió llamada del tutelante quien le indicó que no había conseguido otro abogado pero aun así estaba en curso la audiencia, y el Juez había ordenado investigación disciplinaria en su contra, por ello acudió a la diligencia pero no le fue posible actuar por carecer de poder. Resaltó que si hubiese contado con poder para representar al tutelante habría tenido 3 días para justiciar su no comparecencia, lo que no tuvo en cuenta el Juez.
Además, no fue notificado oficialmente de la audiencia programada para el 5 de junio. Consideró que las irregularidades presentadas han impedido al demandante gozar de libertad, siendo evidente la transgresión de sus derechos fundamentales, ya que aun cuando ésta se decretó el 7 de junio por parte del Juzgado Segundo de Control de Garantías, los errores cometidos al notificar esa decisión impidieron que se hiciera efectiva.
El señor procurador Judicial II – 40 Penal de esta capital resaltó que el tutelante fue afectado con dos medidas de aseguramiento, y la demora que alega en la formulación de imputación se explica porque ésta tiene origen en hechos diferentes a la primera imputación, además la Fiscal que inicialmente conoció del asunto dio prioridad a quienes aceptaron cargos y se declaró impedida ante amenazas de que fue objeto, así que se designó otro servidor de la ciudad de Bogotá. Frente a la falta de defensor de confianza en la formulación de imputación realizada el 5 de junio, destacó que obra prueba de que el abogado Gómez Zuluaga conocía de su existencia. Además el imputado tuvo defensora pública que apeló la medida de aseguramiento.
En cuanto a la subsidiariedad de esta acción de tutela resaltó que las actuaciones judiciales objeto de estudio se encuentran en trámite de segunda instancia, además sostuvo que el accionante no ejerció de manera leal y oportuna el derecho a tener defensor de confianza pues, al parecer, prefirió utilizar esa prerrogativa de manera estratégica para demorar la actuación judicial.
La señora abogada Sandra Bibiana Marín García resaltó que su intervención como defensora pública del tutelante, en la audiencia celebrada el 5 de junio, se debió a solicitud elevada por la Fiscalía con fundamento en los artículos 8, 119 y 289 de la ley 906, por cuanto aquel no había designado defensor contractual. Indicó que el procesado se negó a ser asistido por la defensoría pública argumentando que tenía abogado de confianza.
Sostuvo que ante la no comparecencia de su apoderado continuó ejerciendo su defensa, apelando la imposición de medida de aseguramiento. Aclaró que en la actualidad continúa como defensora del señor Alzate Ortiz pues en el expediente no reposa ningún poder conferido a otro profesional del derecho. La señora jueza Segunda Penal Municipal de control de garantías explicó que en audiencia del 2 de junio programada para decidir libertad por vencimiento de términos a favor del tutelante y al ordenar su aplazamiento por solicitud del Fiscal, el abogado de confianza se opuso indicando que se trataba de una maniobra dilatoria porque fue notificado de que el 5 de junio siguiente se realizaría formulación de imputación en otro proceso.
FALLO IMPUGNADO. El Juzgado de instancia declaró improcedente el amparo reclamado señalando que conforme el artículo 339 de la ley 906 la formulación de acusación es el escenario para sanear la actuación de posibles irregularidades que puedan provocar su invalidación; además en caso de admitir, en gracia de discusión, que se presentó alguna irregularidad, la decisión de imponer medida de aseguramiento fue apelada y no ha sido resuelta, siendo esta acción una herramienta excepcional y subsidiaria.
Adujo que al analizar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, no se presentó transgresión a los derechos de defensa y debido proceso, pues el tutelante no contaba con abogado de confianza para su representación judicial, como en efecto lo manifestó el abogado Francisco Javier Gómez Zuluaga, siendo cumplida esa labor en debida forma por defensora pública.
LA IMPUGNACIÓN Expuso el tutelante que el fallo no tuvo en cuenta los elementos de prueba o fueron interpretados de forma errada pues se vulneraron sus derechos fundamentales a la defensa material y técnica, así como la posibilidad de nombrar abogado de confianza, como lo establecen los artículos 29 de la Carta Política y 8 de la ley 906 de 2004.
Citó apartes de su intervención en la audiencia celebrada el 5 de junio y señaló que su actitud no fue renuente, ya que solicitó de forma respetuosa el aplazamiento de esa actuación para contar con defensor de confianza. Además, alegó que si se demostrara la notificación del abogado Francisco Gómez a la diligencia, no podría soportar las consecuencias negativas de su inasistencia. También transcribió la intervención del Procurador en la aludida audiencia que, en su sentir, tuvo la intención de salvaguardar sus derechos pero se desvió con valoraciones subjetivas, argumentos que no tuvo en cuenta el fallo.
Apuntó que conforme la jurisprudencia constitucional el derecho de defensa no puede edificarse sobre ninguna restricción, incluida la posibilidad de elegir un abogado de confianza. Respecto al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, refirió que no discute en este asunto la imposición de medida de aseguramiento sino la protección del derecho de defensa que no fue garantizado por la abogada que apeló esa decisión pues no tenía ningún elemento de juicio o probatorio porque no escuchó a su representado.
Además, alegó que la Corte Constitucional ha considerado procedente este mecanismo constitucional cuando se presenta una vía de hecho como, en su sentir, ocurrió en este caso. Señaló que en el evento de que se hubiese protegido su derecho a la defensa técnica y material, la impugnación contra la medida de aseguramiento tendría un fundamento distinto, esto es, la prohibición de doble incriminación. Sostuvo que se presentó defecto sustantivo porque se aplicó de forma errada la norma asociada a los derechos de defensa y debido proceso, además defecto fáctico por cuanto se dio un alcance equivocado al acta de la audiencia realizada el 2 de junio al considerar que hacía las veces de notificación personal y concluyendo que tácitamente el abogado Gómez Zuluaga estaba vinculado a su defensa en esa nueva actuación. Finalizó indicando que el fallo impugnado no tuvo en cuenta ningún argumento a su favor, pues al contestar la tutela, la defensora pública resaltó que se presentaron irregularidades en la audiencia y se evidenció que para ese momento no contaba con abogado de confianza.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. En razón a que se controvierten las actuaciones judiciales realizadas los días 5 y 6 de junio de 2017 por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Armenia, en sede de control de garantías, resulta necesario analizar previamente la procedencia de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales. Al respecto, la Corte Constitucional ha fijado una serie de reglas jurisprudenciales que deben seguirse a fin de determinar la viabilidad de conceder un amparo constitucional cuando la actuación que se cuestiona es una providencia judicial, disponiendo que, inicialmente, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, superado lo cual, podrá examinarse el fondo del asunto para establecer la posible configuración de alguna de las causales específicas de procedibilidad[1].
Los requisitos genéricos de procedencia, de acuerdo con el criterio reiterado por alto tribunal Constitucional en sentencia SU-053 del 2015[2], son los siguientes: “i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios de defensa judiciales al alcance; iii) que se cumpla el principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en el proceso; v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales y vi) que no se trate de una tutela contra otra tutela.
En ese orden de ideas, procede a analizarse el cumplimiento de los presupuestos relacionados: i) El asunto reviste relevancia constitucional porque se pretende la protección de los derechos fundamentales a la defensa y libertad. ii) El artículo 339 de la ley 906 de 2004 establece que en la audiencia de formulación de acusación la defensa tiene la posibilidad de expresar oralmente las causales de nulidad que en su criterio se configuren, decisión que podrá apelar, como lo señala el artículo 177 numeral 3 de la norma referida.
En este evento, como el tutelante pretende que a través de esta acción se declare la nulidad de las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, porque en su sentir se transgredió el derecho de defensa, puede exponer sus argumentos dentro de la audiencia de formulación de acusación[3] que se realice en el proceso penal que se adelante en su contra por los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con homicidio agravado, así que no ha agotado todos los mecanismos de defensa a su alcance.
De igual manera, contra la aludida medida de aseguramiento se interpuso recurso de apelación que a la fecha no ha sido resuelta[4]. De lo expuesto se observa que no se reúnen la totalidad de requisitos de procedencia de la acción de tutela, pues el procesado puede solicitar la nulidad de las actuaciones controvertidas en la audiencia de formulación de acusación y apelar la decisión que, en ese sentido, le sea desfavorable.
El demandante debe comprender que la acción de tutela opera solo cuando en el proceso judicial respectivo no existen mecanismos de defensa de los derechos. En el proceso penal existe una etapa claramente delimitada para que se propongan las nulidades que se originen precisamente en la posible trasgresión de derechos fundamentales. Como se ha concluido que la acción es improcedente, no puede ingresarse en el examen del fondo del asunto, el que debe plantear en los procesos penales que contra él se tramitan.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo emitido el 11 de julio de 2017 por el Juzgado Tercero Penal de Conocimiento de Armenia Quindío. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] El tema de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido tratado, entre otras, en decisiones C-543 de 1992, T- 1265 de 2008, T-383 de 2011, T-451 de 2012 y T-242 de 2014, que pueden ser consultadas en la página web de la Corte Constitucional http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/. [2] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/su053-15.htm. [3] Diligencia que no se ha realizado, como se desprende de la captura de pantalla que antecede. [4] Como se desprende de consulta al proceso 63001600005920150207900, en la página web: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticiaS21.asp x?EntryId=AV%2f8RqsizbuZGaVpwtHfxvpdH8M%3d