AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SALUD DE LOS RECIÉN NACIDOS/Por regla general debe afiliarse a la EPS de la madre. DECRETO 780 DE 2016/Aplicación en cuanto a la afiliación del recién nacido no debe comprometer los derechos de la madre que siendo menor de edad pertenece a otro régimen de salud. El contenido de las disposiciones interpretadas debe aplicarse de forma tal que no contravengan la Constitución Política.
“Pues bien, en efecto, el reglamento en cuestión prevé que los recién nacidos deben ser afiliados a la EPS en la que se encuentre inscrita la progenitora. Esa disposición se aprecia razonable, especialmente para efectos prácticos, logísticos, de seguridad y tranquilidad de las madres gestantes y de los bebés. Lo más conveniente es que se encuentren en una misma promotora de salud y, adicionalmente, porque es evidente que los días que le siguen al alumbramiento resulta necesaria dicha cercanía. En otras palabras, es una premisa normativa encaminada a facilitar los primeros días de vida de los recién nacidos… Sin embargo, considera el Tribunal que el alcance que se está dando por parte de la promotora de salud a esa disposición es inadecuado, pues de forma contraria a los principios constitucionales se está limitando un derecho fundamental autónomo (la salud) con el agravante de que se trata de una menor de edad, personas para las cuales el constituyente dispuso una protección reforzada que debe ser observada no solo por los servidores públicos, sino por la sociedad en general.
Es importante precisar, adicionalmente, que por tratarse de un decreto reglamentario, de ninguna forma puede aplicarse de forma contraria a la Constitución Política de Colombia, precepto superior que consagró el derecho a la salud y a la seguridad social de los niños y niñas sin limitación alguna, de forma que es totalmente inaceptable que se obstaculicen esas garantías con base en una interpretación restrictiva de una norma de menor rango.
A más de lo anterior, una lectura completa y sistemática de la regla transcrita permite entender que esa afiliación inicial que debe hacerse en la EPS de la madre no tiene carácter permanente, ya que tan solo unos incisos después prevé que una vez pasado el primer mes de vida los niños y niñas pueden ser afiliados a la promotora de salud del progenitor en caso que aquel pertenezca al régimen contributivo.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA QUINDÍO Acción de tutela Sentencia de primera instancia Actora: Luciana Zapata Rodríguez, (agenciada por Maricella Ortega Astaíza) Demandadas: Asmetsalud, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Establecimiento de Sanidad Militar 3026 de Armenia, Secretaría de Salud del Quindío y Secretaría de Salud de Armenia Radicación: 63 001 22 04 000 2017 000105-00 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 116 Ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Se emite sentencia de primera instancia en el trámite de la acción de tutela promovida por la señora Maricella Ortega Astaíza quien actúa como agente oficiosa de la niña Luciana Zapata Rodríguez.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN La señora Maricella Ortega es madre de la menor Estefanía Rodríguez Ortega de 16 años de edad, quien, a su vez, es la progenitora de la niña Luciana Zapata Rodríguez, que para la fecha cuenta aproximadamente con un año y medio de edad (folios 3 y 4). La demandante informó que intentó afiliar a su pequeña nieta a la EPS Asmet Salud por medio del SISBEN; sin embargo, no fue posible debido a que Estefanía, madre de la bebé, se encuentra afiliada a un régimen especial de las Fuerzas Armadas, del cual no se ha podido desvincular porque se desconoce el paradero de su padre.
Agregó que el padre de Luciana, también menor de edad, intentó la vinculación de la niña a la promotora de salud, pero le dijeron que la niña debía inscribirse como beneficiaria de la madre por ser del régimen subsidiado. La agente oficiosa argumentó que el actuar de las demandadas vulnera derechos fundamentales de la bebé, por lo que pidió su protección por esta vía excepcional.
La Sala dio trámite a la demanda mediante auto del 26 de julio de 2017. Vinculó por pasiva a la Dirección General de Sanidad Militar, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al Establecimiento de Sanidad Militar 3026 de Armenia, a la EPS Asmet Salud y a las Secretarías de Salud del Quindío y de Armenia. Una empleada de Asmet Salud devolvió la totalidad de la documentación suministrada para que esa entidad ejerciera el derecho de defensa, aduciendo que la misma debía ser remitida a Sanidad Militar, sin hacer pronunciamientos adicionales.
Por tanto, esa EPS no contestó la demanda. La Secretaría de Salud de Armenia, después de hacer un extenso recuento del marco legal y jurisprudencial aplicable, anotó que la atención para la niña agenciada debía ser suministrada por la EPS del Régimen Especial de las Fuerzas Militares. Con base en ello pidió ser exonerada de cualquier responsabilidad en relación con las demandantes.
El Secretario de Representación Judicial del Departamento del Quindío respondió la demanda en nombre de la cartera de salud de esa entidad territorial. Dijo que, de acuerdo con la consulta realizada en la base de datos del SISBÉN, la menor agenciada se encuentra clasificada como “no afiliado con puntaje igual o menor al 51.57%”, por lo que mientras se tramita la afiliación a una promotora de salud del régimen subsidiado la niña debe ser atendida en el Hospital San Juan de Dios de Armenia a través del contrato interadministrativo suscrito con el gobierno departamental para suministrar servicios de mediana y alta complejidad a la población pobre no asegurada.
Agregó que en esas instalaciones no se han recibido solicitudes por parte de la señora Maricella en relación con la afiliación de la nieta menor de edad. Por su parte, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 de Armenia adujo que la dependencia que coordina cumple las funciones de una institución prestadora de servicios de salud; por ende, allí no se realiza ningún tipo de trámites administrativos.
Concluyó que las afiliaciones al régimen especial son competencia de la Dirección General de Sanidad Militar. Finalizó informando que no ha recibido peticiones concretas por parte de la agente oficiosa para la atención de su nieta. De otro lado, el Director de Sanidad del Ejército Nacional argumentó que, de acuerdo con la ley 352 de 1997, las pretensiones de la actora deben ser asumidas por la Dirección General de Sanidad Militar.
La Dirección General de Sanidad Militar solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional con base en que, según su criterio, no se han lesionado derechos fundamentales. El oficial que dirige esa dependencia expuso que la niña Luciana Zapata Rodríguez no podía ser afiliada como beneficiaria porque, de acuerdo con el canon 24 de la ley 1795 de 2000, los nietos no se encuentran en el grupo que expresamente señaló el legislador para acceder a ese derecho.
Afirmó que en caso de proceder de esa forma se estaría incurriendo en el delito de Peculado por uso oficial diferente. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La acción de tutela es un mecanismo constitucional, de naturaleza subsidiaria, al que pueden acudir las personas para obtener la protección rápida y efectiva de sus derechos cuando sean vulnerados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos señalados por el legislador.
En el presente caso, la señora Maricella Ortega Astaiza, como abuela de la menor Luciana, se encuentra legitimada para promover la acción de tutela, porque, de conformidad con el artículo 42 de la Constitución, cualquier persona puede promover acciones para defender los derechos de las niñas y los niños. De igual forma, debe advertirse que como la salud es un derecho fundamental, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la ley 1751 de 2015, la acción de tutela es procedente para solicitar su protección ante la ausencia de otros mecanismos de defensa idóneos y eficaces.
Teniendo en cuenta los antecedentes ya expuestos; la Sala debe determinar si la EPS Asmetsalud vulneró los derechos fundamentales a la Seguridad Social y a la Salud de la niña Luciana Zapata Rodríguez, al negar su afiliación como beneficiaria del régimen subsidiado, en razón a que la madre de la menor se encuentra afiliada como beneficiaria en el subsistema especial de salud de las fuerzas armadas.
En desarrollo de ese propósito, lo primero que debe anotarse es que no existió controversia alguna sobre los hechos relatados en la demanda y, adicionalmente, la Sala tendrá como cierta la aseveración de la parte actora en relación con la negativa de Asmetsalud de afiliar a la niña Luciana. Lo anterior, porque, la promotora de salud no respondió la demanda y se limitó únicamente --de forma desinteresada-- a devolver a esta Sala la documentación que se le trasladó con el fin de que ejerciera el derecho de defensa, sin referirse y, por lo tanto, sin refutar las declaraciones hechas en el escrito de tutela (folio 12).
Esa forma de actuar permite, en aplicación de la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del decreto 2591 de 1991, concluir que Asmetsalud actuó como se afirmó en la demanda; es decir, negando la afiliación de una menor de edad con base en que la mamá de la niña está afiliada a un régimen exceptuado. Debe anotarse que a la EPS se advirtió expresamente que de no contestar la demanda se tendrían por ciertas las afirmaciones hechas en ella.
Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, habrá de revisarse la normativa relacionada con los trámites de afiliación a una EPS para los recién nacidos. Al respecto, el decreto 780 de 2016, mediante el cual se compilaron la mayoría de las normas reglamentarias del sector salud, prevé: “Artículo 2.1.3.10. Afiliación del recién nacido. Todo recién nacido quedará afiliado al sistema desde su nacimiento y desde ese momento se reconocerá la UPC.
La afiliación se efectuará con base en el registro civil de nacimiento o en su defecto, con el certificado de nacido vivo. Los padres o en ausencia de estos quien tenga la custodia o el cuidado personal del recién nacido deberán aportar el registro civil de nacimiento a más tardar dentro de los tres (3) meses siguientes a su nacimiento, cuando el registro civil no figure en la información de referencia del Sistema de Afiliación Transaccional o se requiera para verificar la calidad de beneficiario.
Todo recién nacido quedará inscrito en la EPS en la que esté inscrita la madre, incluso cuando el padre esté inscrito en otra EPS o en un Régimen Especial o de Excepción, salvo en los casos de fallecimiento de la madre al momento del parto, evento en el cual quedará inscrito en la EPS del padre o en la EPS de quien tenga a su cargo el cuidado personal o detenta su custodia.
El recién nacido de la madre que hubiere ejercido la movilidad prevista en la presente Parte quedará inscrito en la EPS en la que se encuentre inscrita la madre. Cuando la madre ostente la calidad de beneficiaria, el recién nacido se inscribirá como un beneficiario más del núcleo familiar. Una vez afiliado el recién nacido, si el padre tiene la calidad de cotizante al régimen contributivo este podrá tramitar la novedad de inclusión como su beneficiario después del primer mes de vida.
Esta disposición también aplicará cuando el padre pertenezca a un régimen de excepción o especial, si estos permiten la afiliación del menor. Pues bien, en efecto, el reglamento en cuestión prevé que los recién nacidos deben ser afiliados a la EPS en la que se encuentre inscrita la progenitora. Esa disposición se aprecia razonable, especialmente para efectos prácticos, logísticos, de seguridad y tranquilidad de las madres gestantes y de los bebés. Lo más conveniente es que se encuentren en una misma promotora de salud y, adicionalmente, porque es evidente que los días que le siguen al alumbramiento resulta necesaria dicha cercanía. En otras palabras, es una premisa normativa encaminada a facilitar los primeros días de vida de los recién nacidos.
Sin embargo, considera el Tribunal que el alcance que se está dando por parte de la promotora de salud a esa disposición es inadecuado, pues de forma contraria a los principios constitucionales se está limitando un derecho fundamental autónomo (la salud) con el agravante de que se trata de una menor de edad, personas para las cuales el constituyente dispuso una protección reforzada que debe ser observada no solo por los servidores públicos, sino por la sociedad en general.
Es importante precisar, adicionalmente, que por tratarse de un decreto reglamentario, de ninguna forma puede aplicarse de forma contraria a la Constitución Política de Colombia, precepto superior que consagró el derecho a la salud y a la seguridad social de los niños y niñas sin limitación alguna, de forma que es totalmente inaceptable que se obstaculicen esas garantías con base en una interpretación restrictiva de una norma de menor rango.
A más de lo anterior, una lectura completa y sistemática de la regla transcrita permite entender que esa afiliación inicial que debe hacerse en la EPS de la madre no tiene carácter permanente, ya que tan solo unos incisos después prevé que una vez pasado el primer mes de vida los niños y niñas pueden ser afiliados a la promotora de salud del progenitor en caso que aquel pertenezca al régimen contributivo.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, como ya se advirtió, está acreditado que el núcleo familiar de la niña Luciana tiene una calificación en la base de datos del Sisbén de 37,03 (folio 38), y que ambos padres son menores de edad (folios 3 y 49) por lo que no cuentan con capacidad económica para sufragar los gastos de afiliación al régimen contributivo, tal como se infiere al observar que ambos se encuentran vinculados al sistema de salud en calidad de beneficiarios, ella de su señor padre en la EPS de las Fuerzas Armadas (folio 40 por el reverso) y él en la EPS Asmetsalud por el régimen subsidiado (folio 47).
Así las cosas, si el grupo familiar cumple con los requisitos para acceder al beneficio subsidio del Estado para el sistema de salud, la negación de Asmet salud para la afiliación de la niña Luciana Zapata Rodríguez implica una clara lesión de los derechos fundamentales de la menor, pues se está obstaculizando el acceso mediante una lectura restrictiva e inconstitucional del decreto reglamentario.
Por tanto, se accederá a la protección solicitada y se ordenará a la ya mencionada EPS que, en un lapso de dos días desde la notificación de este fallo, proceda a afiliar a la niña Luciana Zapata Ortega en esa promotora de salud como beneficiaria del régimen subsidiado. No está de más anotar que la posible solución consistente en que la madre de la menor sea desafiliada del régimen especial es totalmente desproporcionada, pues implicaría que renuncie a un tratamiento especial al que tiene derecho por ser hija menor de edad de una persona cotizante de forma que no puede exigirse que actúe en contra de sus propios intereses a raíz de una interpretación restrictiva de los reglamentos del sector salud.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de la niña Luciana Zapata Rodríguez, vulnerados en esta ocasión por la EPS Asmetsalud.
SEGUNDO: ORDENAR a la EPS Asmetsalud que, en un lapso de dos días desde la notificación de este fallo, proceda a afiliar a la niña Luciana Zapata Ortega en esa promotora de salud como beneficiaria del régimen subsidiado. Esta decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. En caso de no serlo, se remitirá a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA