DEFENSA PASIVA/La decisión de renunciar a las pruebas de descargo es una estrategia defensiva acordada entre defensor y acusado que no debe entenderse como falta de defensa técnica ni aceptación de cargos. ACTO SEXUAL ABUSIVO/No se desvirtúa con la presunta voluntad de la víctima o por la falta de coacción para realizar el acto. VALORACIÓN PROBATORIA/De los dictámenes periciales, del testimonio de la víctima menor de edad en el delito sexual, de los testimonios de terceros.
“Por otro lado, no encuentra lógico esta Colegiatura el hecho de aseverar que se realizó aceptación de cargos, la cual sustenta la recurrente en la carencia de práctica de pruebas de descargo, toda vez que este hecho constituye una estrategia consentida entre el abogado y su prohijado, actitud que la doctrina ha denominado como defensa pasiva y que es aceptada universalmente, pues no es preciso, en algunos eventos, presentar pruebas como que la mejor defensa puede consistir en la demostración de las dudas que puedan quedar luego de la práctica de las pruebas de la parte acusadora y que de intervenir, puede suceder en algunos casos, que esas incertidumbres se despejen y terminen perjudicando al procesado.
En este asunto se tiene que el abogado manifestó públicamente en juicio y en presencia de su defendido su renuncia a la práctica de testimonios, lo que desde luego no constituye una aceptación de cargos, como lo entendió erradamente la impugnante, ya que este hecho requiere que de viva voz manifieste el procesado sí se declara culpable… Vale la pena entonces reiterar, que la falta de coacción o amenaza por parte del incriminado o la supuesta "voluntad" de la víctima no es excusa para desvirtuar el actuar abusivo.
En primera instancia, la a quo, de manera juiciosa, se ocupó de analizar uno por uno los testimonios rendidos por testigos de las dos partes, concluyendo que los testigos de la acusación le merecían credibilidad pues las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestas, la forma como conocieron lo que había sucedido con la menor e inclusive de los hechos que fueron testigos, le daban el convencimiento que se había presentado el delito de acceso carnal abusivo… No se ha discutido que la perito haya hecho afirmaciones por fuera de la realidad o que su estudio no contemplara los aportes de la ciencia, por el contrario, su experiencia en casos similares permite inferir que es una profesional idónea, plenamente acreditada para rendir un dictamen que pueda ser valorado al tenor del artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, esto es teniendo en cuenta “la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”… conviene recordar que por la edad de la víctima y el delito imputado, esto es, acceso carnal abusivo, no exige la demostración de ningún tipo de violencia para llevar a cabo la agresión sexual, pues es evidente que la niña contaba con 12 años para el momento de los hechos; situación que era plenamente conocida por el acusado pues según refirió la joven y no fue desmentido, él estuvo en su residencia por invitación de la abuela quien lavaba los uniformes de los policías de la Estación y allí tuvo conocimiento de su minoría de edad, luego, cualquier acto de implicaciones sexuales que haya realizado con la misma, entra dentro de la órbita de lo prohibido y por lo mismo objeto de sanción… Esta Corporación estima, que el testimonio de la menor, así sea único con respecto a la existencia del hecho delictivo es perfectamente creíble pues como se indicó en precedencia los demás testimonios ratifican lo dicho por la niña, es cierto que se basaron en la versión contada por ella, pero en su totalidad fueron coherentes, precisos y claros en cuanto a las circunstancias que rodearon los hechos, lo que demuestra que no se trató de una invención con el fin de causar daño o hacer responder al señor BUITRAGO RAMÍREZ por un hecho que no cometió. Es por esto que la valoración conjunta de las pruebas que se practicaron, llevan a la Sala a considerar que la Fiscalía logró demostrar sin ninguna duda, que los hechos sucedieron en la forma expuesta por la joven y que el responsable de los mismos fue el incriminado.” CITAS: Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal fallo de casación con rad. 26827 de 11 julio de 2007.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-99-021-2013-0111. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. PROCESADO: GEOVANNY BUITRAGO RAMÍREZ. VÍCTIMA: Y.A.G.A _____________________________________________________________ Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ Aprobado: Acta No. 113 Armenia Quindío, agosto dos (02) de dos mil diecisiete (2017) Lectura de fallo: agosto once (11) de dos mil diecisiete (2017) Hora: 9:30 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad el 14 de septiembre de 2016, a través de la cual condenó al señor GEOVANNY BUITRAGO RAMÍREZ a la pena principal de DIECISEIS (16) AÑOS de prisión, como responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO, cometido en detrimento de Y.A.G.A. y por igual lapso al de la sanción principal le dedujo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Las diligencias se iniciaron con base en la denuncia que hiciera la señora LUZ AMPARO GUTIÉRREZ ARIAS, madre de la menor Y.A.G.A. de 12 años de edad para ese momento, quien señaló el 16 de mayo de 2013 que su hija le reveló que el señor GEOVANNY BUITRAGO RAMÍREZ, quien se desempeñaba como Subintendente de la subestación de policía San Pedro, vía Balboa, corregimiento El Caimo, donde la menor residía, el día 29 de abril del año ya señalado la accedió carnalmente; hecho del cual informó al comandante CÉSAR GARCÍA LÓPEZ, quien dejó consignado el suceso en el libro de población, lo puso en conocimiento de su superior y la asesoró para que presentara la denuncia. Según el registro civil de nacimiento con serial NUIP 1005094322, la menor víctima nació el 21 de diciembre de 2000, lo cual indica que a la fecha del acontecimiento denunciado contaba con 12 años de edad.
El 19 de septiembre de 2013 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida con Funciones de Control de Garantías, llevó a cabo la legalización de captura y la imputación de cargos fácticos y jurídicos, que éste no aceptó; la medida de aseguramiento ante ese juzgado se denegó, sin embargo, fue impugnada y la decisión revocada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida el 27 de septiembre de 2013.
El 7 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia por la conducta punible descrita en el artículo 208 del código penal, ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO y después de adelantar audiencia preparatoria y de juicio oral, emitió la sentencia que se discute.
DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo narró los hechos, relató el trámite procesal y recordó los alegatos de las partes intervinientes, encontrando que la Fiscalía demostró que efectivamente GEOVANNY BUITRAGO RAMÍREZ sometió a la menor Y.A.G.A. a acceso carnal abusivo, pues como se conoció, éste realizó acto de penetración a la menor; situación que tuvo lugar en el Motel Sahara, ubicado en la vía Balboa, cerca al corregimiento El Caimo, luego de que el Subintendente en compañía de la menor, procedieran a realizar unas diligencias en la ciudad de Armenia.
Con respecto a la solicitud de la Fiscalía y la defensa, sobre el retiro de la circunstancia de agravación por no haberse demostrado la confianza o que fue su condición de Policía lo que le permitió ejecutar el delito, estimó la juzgadora, que no se cumplió por la parte acusadora la carga argumentativa pues su manifestación fue escueta y parca, frente a la prueba practicada en juicio que sí logró demostrar que el acceso carnal se presentó por esa condición conocida de agente policial y que hizo que inclusive la familia de la víctima permitiera que la niña saliera con él; rol que en su criterio infunde sin duda alguna confianza en la comunidad y en la propia vulnerada y le facilitó que ésta de manera real no opusiera mayor resistencia al hecho.
Sostuvo como principal prueba en contra del acusado, el testimonio de la menor víctima Y.A.G.A., quien en forma detallada narró lo acontecido, no sólo en juicio sino también ante la psicóloga de la unidad de CAIVAS, MARÍA DEL PILAR ARANGO LÓPEZ; la psicóloga adscrita al C.T.I, GLORIA MARCELA CASTAÑO; la médico y la psicóloga peritos forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, LINA MARÍA ZULUAGA BOHÓRQUEZ y GLORIA PATRICA CÁRDENAS CASTAÑO, que intervinieron en el caso, siendo sus versiones coherentes unas con otras lo cual reforzó su credibilidad.
Igualmente y en cuanto al principio de congruencia que la defensa sostuvo vulnerado por no existir concordancia entre la fecha de los hechos mencionados en la imputación, la acusación y el juicio, adujo la a quo que el hecho concreto fue el mismo y este resultó probado por medio de los testimonios practicados en la audiencia, teniendo que la situación fáctica sólo cambió con respecto del hecho temporal.
La jueza de primera instancia encontró plenamente acreditada la responsabilidad penal del acusado GEOVANNY BUITRAGO RAMÍREZ, pues consideró que la Fiscalía logró demostrar que éste sí cometió el delito imputado y es responsable, a diferencia de los planteamientos de la defensa, quien reitera la vulneración del principio de congruencia y que no se demostró la circunstancia de agravación; conclusión que también se planteó por la Fiscalía en similares términos. Sin embargo, la funcionaria en contraposición mencionó que sí se comprobó el agravante en juicio, por ello sancionó a GEOVANNY BUITRAGO RAMÍREZ, por el delito descrito, a una pena principal de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN y por el mismo lapso fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
APELACIÓN En primera medida la defensora en la sustentación del recurso de alzada, solicita se decrete la nulidad desde la aceptación de cargos, pues dice, se transgredió el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, el cual contempla este remedio extremo cuando se violan garantías fundamentales, situación que funda en la carencia de prácticas de pruebas de refutación como consecuencia de la renuncia que hizo en su momento su prohijado asesorado por su defensor anterior; hecho que a su parecer, en igual medida vulnera el artículo 29 de la Constitución Política, esto es, el derecho a un debido proceso.
Como segunda pretensión, si no fuere posible decretar la nulidad, pide considerar que no se dio una idónea apreciación de los medios de conocimiento que llevaron a la conclusión a la que arribó la a quo, exponiendo las carencias que en su criterio obligan a adoptar una decisión diversa. Califica como poco creíble el testimonio de la señora LUZ AMPARO GUTIÉRREZ ARIAS, madre de la menor, en cuanto a la coacción y amenaza sufrida por Y.A.G.A. al momento en que su protegido se la llevó de casa, ya que pudo evidenciar por medio de la declaración, que no existe coherencia sobre este hecho y que además, era usual permitir que su hija saliera con hombres.
Refiere entonces, que los hechos según declaración de la menor fueron violentos, pero en contraposición a ello la fiscalía acusa por el delito de acceso carnal abusivo; y es allí donde la defensora se cuestiona la credibilidad de la versión de la vulnerada, con lo dicho por su madre. En cuanto al testimonio de JHON JAIRO FRANCO HENAO, recepcionista del Motel Sahara, señala que afirma con seguridad no haber visto nunca ingresar al establecimiento al señor BUITRAGO RAMÍREZ, situación que para la defensa deja interrogantes con respecto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
Del testimonio de ALIS ARIAS CIFUENTES, abuela de la menor, aseveró que no proporciona en su declaración información de la cual pueda derivarse la ocurrencia de los hechos y la posible responsabilidad del autor; por el contrario, la misma realiza señalamientos graves con respecto del actual compañero sentimental de la madre de la menor, el señor JAMES GONZÁLEZ.
Se refirió también al testimonio del Intendente CÉSAR GARCÍA LÓPEZ, quien no recuerda ni la fecha ni la hora de los sucesos, los cuales, según dice la defensora debieron quedar consignados en registro por su gravedad, además este afirma que siempre hubo negativa ante la ocurrencia de los hechos tanto por parte del señor BUITRAGO RAMÍREZ, como por parte de la señora LUZ AMPARO GUTIERRÉZ ARIAS, por lo cual no informó sobre el suceso a sus superiores ni a la unidad de policía competente.
Al testimonio de la doctora GLORIA PATRICIA CÁRDENAS CASTAÑO, lo califica como pobre y distante del núcleo esencial de los hechos pues no se determinó ni la lógica ni la coherencia en el relato de la menor; apoya este argumento en lo dicho por la Corte Suprema de Justicia con respecto a las declaraciones de los menores, las cuales deberán ser veraces y contundentes, respetando los hechos y la responsabilidad del implicado.
En su criterio, la A quo falló al no valorar de manera integral las pruebas, lo que asegura, atenta contra las reglas de la sana crítica, teniendo como sustento normativo los artículos 403 y 404 del Código de Procedimiento Penal así como también extractos jurisprudenciales y doctrinales. Se pronunció también la censora sobre el testimonio del patrullero JORGE ALIRIO ARROYAVE, que dice denota coacción por su actitud de temeridad, proporcionada al declarar algo que no percibió; asimismo, desvirtúa las manifestaciones realizadas por ALIS ARIAS y DORIS GALLEGO, abuela y profesora de la menor Y.A.G.A., pues adujo que las mismas no tienen credibilidad, por tratarse de un conocimiento indirecto de los hechos.
Expresa que la declaración de la menor es precaria al describir el supuesto hecho delictivo, ya que omite momentos como el ingreso al motel, quién los atendió y la presunta amenaza o coacción ejecutada por el defendido, cuestionando por lo demás, que no haya opuesto resistencia al acto. Concluye deprecando, en principio, la nulidad para darle continuación a la práctica de pruebas de la parte recurrente o en su defecto la absolución del acusado bajo el amparo del In dubio pro reo.
NO RECURRENTE La Fiscalía en su pronunciamiento como no recurrente, en primera medida se manifiesta frente a lo pedido por la defensa respecto a la declaratoria de nulidad, controvirtiendo dicha hipótesis y asegurando que el proceso respetó las garantías legales y constitucionales requeridas, esto, en razón de que en su momento, el apoderado participó de manera activa en todas las etapas del proceso y que si bien, renunció a las pruebas solicitadas para su práctica en juicio oral, este mismo hecho constituye una estrategia defensiva acordada con el acusado, por lo tanto, no es preciso manifestar que se presentó aceptación de cargos; para respaldar su posición trae a colación apartes de la sentencia C-069 de 2009.
Sobre el segundo planteamiento, esto es, en cuanto a la credibilidad de la declaración de la menor Y.A.G.A., ya que dice el censor que si se le hubiese otorgado validez la Fiscalía habría imputado acceso carnal violento, pues la violencia se adujo por parte de la abuela, la madre de la menor y la propia víctima, la parte no recurrente, lo refuta señalando que los relatos de la menor Y.A.G.A. lograron brindarle a la A quo un convencimiento de los hechos, al encontrar sus dichos claros, precisos y coincidentes con las demás pruebas, concluyendo que se garantizó el principio de congruencia objeto de debate.
Ahora bien, sobre no haberse probado la estadía de la menor en el motel Sahara y que además no se dio explicación en el relato a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, afirma la Fiscalía que el ilícito cometido, es un delito de puertas cerradas, y que por ello la versión de la víctima debe valorarse bajo los lineamientos de la espontaneidad y coherencia con los demás medios probatorios, y que a su modo de ver la A quo actuó acertadamente al proferir fallo con sentido condenatorio, pues valoró las pruebas en su conjunto, determinando que la menor Y.A.G.A. estuvo en compañía del señor GEOVANNY BUITRADO RAMÍREZ el día del incidente.
Finalmente, solicita que se confirme la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los problemas jurídicos en este caso se centrarán en determinar, en primer lugar, si se vulneraron las garantías fundamentales de que trata el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, siendo necesario, como medida extrema declarar la nulidad del juicio oral; en segundo término y en caso de no prosperar la primera problemática, definir si existe o no certeza acerca de la responsabilidad del señor GEOVANNY BUITRAGO RAMÍREZ, por la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO AGRAVADO CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS, del que presuntamente fue víctima la menor Y.A.G.A., o si por el contrario le asiste razón a la defensora, quien considera que debe emitirse un fallo de carácter absolutorio al cual le concurra suficiente asomo de duda, para permitir derivar de este el principio del In dubio pro reo.
En ese mismo orden serán analizados los supuestos planteados por la defensa, respetando la prioridad debida, teniendo en cuenta el alcance del efecto que cada uno de ellos tendría en caso de ser estimados, así: el primero podría generar la nulidad del proceso; el segundo tiene la virtualidad de producir un fallo con carácter adverso, que para el caso sería absolutorio.
Con la intención de darle desarrollo a la primera cuestión planteada por la recurrente, tenemos que el derecho de defensa y del debido proceso en aspectos sustanciales encuentra soporte en el artículo 29 de la Constitución Política, que estipula: “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Se tiene entonces que dicha norma tiene rango constitucional, lo que quiere decir que su cumplimiento es de carácter obligatorio. Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, por intermedio del fallo de casación con rad. 26827 del 11 de julio de 2007, indicando que: “El carácter obligatorio de la defensa técnica, sin embargo, no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva, es decir, no basta con que al imputado se le de la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen (…)” Y más adelante señala: “Insoslayablemente debe ser un contraste o antítesis cuestionadora de la incriminación. Es imprescindible que el defensor agote pormenorizadamente una razonada refutación de las pruebas y fundamentos de cargo, tanto desde el punto de vista de hecho como de derecho.
Pues va de suyo que la actividad del defensor que se allane, preste conformidad u omita cuestionar fundadamente algún extremo relevante de la acusación, equivale no sólo a una omisión de defensa en sí, sino además a trocar la posición para la cual está precisamente destinado, pues con tales posturas, que al fin son coadyuvantes a la acusación, se termina ubicando al imputado en peor situación que si la defensa se hubiese omitido.
(…)” Justamente el motivo de conocimiento de esta instancia se basa en determinar si al acusado para el momento del juicio se le violentó el derecho de defensa técnica efectiva, que se cuestionó en virtud de la renuncia a la práctica de pruebas que fueron solicitadas en su momento, y si además se le dio cumplimiento al pleno de características que este derecho propone, por lo cual se reitera, “es claro que la defensa técnica comprende no sólo una dimensión formal, referida a la existencia de un defensor acreditado, sino real y material, de modo que se desplieguen actos positivos para velar efectivamente por los intereses del procesado.” Esta Corporación al respecto debe decir, que como se pudo evidenciar en el expediente y en el desarrollo del juicio oral, el mismo si bien tuvo constantes suspensiones, estas fueron en su totalidad imputables a la defensa que para ese momento asistía al señor BUITRAGO RAMÍREZ, quien indistintamente alegó enfermedad suya, de su esposa, una separación, el cuidado de sus hijos, problemas en el vuelo, entrevista de trabajo, etc, situaciones que se atendieron y despacharon favorablemente y que hicieron que el juicio se demorara varios años, lo que no impide considerar que el incriminado contó con una defensa material y técnica.
Ahora bien, respecto del rol desempeñado por el abogado en tratándose de la defensa, cabe resaltar que su participación se realizó de manera activa, empeñado en lograr lo mejor para su cliente, solicitando libertad y revocatoria de medida de aseguramiento, amén de intervenir en la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, en especial en los testimonios, que cuestionó y refutó. Igualmente, una vez practicadas las pruebas, les dio su propia valoración y pidió a la Juzgadora adoptar una decisión acorde con las mismas y en favor de su asistido.
Es claro al respecto, que a cada abogado le asiste independencia para estructurar su defensa, esto es, son múltiples las formas de llevar a cabo una estrategia defensiva, así pues, estima la Sala, que el abogado de forma indirecta adelantó la defensa de su cliente, ya que cuestionó las pruebas del adversario para desestimar su valor y mostrar la falta de solidez de la acusación. Por otro lado, no encuentra lógico esta Colegiatura el hecho de aseverar que se realizó aceptación de cargos, la cual sustenta la recurrente en la carencia de práctica de pruebas de descargo, toda vez que este hecho constituye una estrategia consentida entre el abogado y su prohijado, actitud que la doctrina ha denominado como defensa pasiva y que es aceptada universalmente, pues no es preciso, en algunos eventos, presentar pruebas como que la mejor defensa puede consistir en la demostración de las dudas que puedan quedar luego de la práctica de las pruebas de la parte acusadora y que de intervenir, puede suceder en algunos casos, que esas incertidumbres se despejen y terminen perjudicando al procesado.
En este asunto se tiene que el abogado manifestó públicamente en juicio y en presencia de su defendido su renuncia a la práctica de testimonios, lo que desde luego no constituye una aceptación de cargos, como lo entendió erradamente la impugnante, ya que este hecho requiere que de viva voz manifieste el procesado sí se declara culpable. Para el caso en concreto, en ninguna de las etapas procesales habilitadas por la ley, se evidenció dicha declaración, amén que la oportunidad en la audiencia de juicio oral, solo le está dada al inicio de ésta y no, cuando se han practicado las pruebas de la Fiscalía en su totalidad y apenas se iba a iniciar con las de la defensa.
Es por tanto que esta Corporación observa que ninguna irregularidad afloró dentro del proceso por manera que obligue a la declaratoria de nulidad por violación a garantías fundamentales, porque dentro del mismo se estableció una defensa en sentido formal y material; y el hecho de renunciar a la práctica de los demás testimonios, bien puede sustentarse en el derecho a guardar silencio, teniendo que recordar, que no es obligación de la defensa el aportar y practicar pruebas de descargo.
Téngase en cuenta que este hecho puede ser una estrategia planteada por la defensa en consenso con su defendido y que si bien la actual defensora estima que se violaron garantías, era su deber indicar en qué consistió la tal violación y cuál hubiese sido la situación diferente de haberse practicado las pruebas omitidas, pues para esta colegiatura, si no se insistió en la práctica de pruebas por parte de la defensa, ello no afectó ningún derecho y forma parte de los mecanismos utilizados cuando los continuos aplazamientos a los que sometió el proceso, no dieron el resultado esperado.
Ahora bien, respecto al segundo planteamiento, es preciso analizar la prueba practicada en el juicio para ver si tiene acogida la hipótesis tendiente a desvirtuar la valoración que hiciera la A quo y que le brindó el convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del señor BUITRAGO RAMIREZ en el delito por el cual se le acusó y fuera finalmente condenado.
Esta Corporación hará en consecuencia, una valoración conjunta de las pruebas, tal como se establece en la Ley 906 de 2004 en su artículo 380. Tiénese al respecto, que la Fiscalía aportó el testimonio de LUZ AMPARO GUTIÉRREZ ARIAS, madre de la menor víctima, quien indicó que a partir del arribo de su compañero sentimental, el señor JAMES GONZÁLEZ, quien había acordado ayudar ese día a la menor Y.A.G.A con una de sus tareas, fue que se cercioró de que su hija aún no había llegado a casa luego de salir de su hogar en compañía del Subintendente GEOVANNY BUITRAGO RAMÍREZ, alrededor de las 2 de la tarde.
Aseguró la progenitora de la joven, que el señor BUITRAGO RAMÍREZ, el día de los hechos, insistentemente le pedía permiso para dirigirse con la menor Y.A.G.A. a “hacer una vuelta”, y que a raíz de su negativa, esto es, sin su consentimiento, tal como se narra en el testimonio mencionado “de un momento a otro la verdad cogió a la niña y se la llevó”.
Por su parte la abuela de la menor aseguró en su testimonio que “la cogió de la mano, y la halo y se la llevó en el carro”. También la víctima rindió testimonio y de manera espontánea expresó: “él llegó y me cogió de la mano y me abrió la puerta del carro y me dijo súbase, entonces yo cogí y me subí, cuando entonces llegó y arrancó”. Si bien es cierto, de estas declaraciones no se puede deducir que el hecho se produjo teniendo por medio coacción alguna o amenaza de algún tipo, tal como lo asegura la abogada defensora en el escrito de apelación, sí se puede comprobar que el hecho sucedió sin el consentimiento de la madre de la menor y de la propia víctima; aunado a lo anterior, cabe resaltar, que la joven para la época del suceso contaba con tan solo 12 años, situación que pone en entre dicho y sin importar otra circunstancia, la voluntad propia de Y.A.G.A. Recuérdese que el delito investigado en este proceso, consiste en acceder a una persona menor de catorce (14) años, de manera “abusiva”.
Frente a lo establecido anteriormente, en reiteradas ocasiones se ha dicho que la falta de consentimiento en este tipo de actos es de carácter absoluto, y que solo basta para que se configure la conducta de este tipo penal, con la acción de penetrar a un menor de catorce (14) años, pues en ellas se presume la incapacidad del menor para determinarse en el ámbito sexual.
Ahora bien, la afirmación de la defensa, consistente en decir que para la representante de la menor era “normal y natural dejar salir a su hija desde muy pequeña con hombres”, debe ser rechazada, pues la Sala la encuentra no solo trivial sino irrespetuosa, pues se pretende distraer la atención de este caso, donde se analiza el comportamiento ilícito en que incurrió Geovanny Buitrago Ramírez al haber tenido relaciones sexuales con una menor de edad.
Corresponderá a la Fiscalía si considera que hay mérito para ello, investigar a el ex compañero sentimental de la señora LUZ AMPARO GUTIÉRREZ ARIAS o a quien corresponda por otro acto de este tipo, pero no es aquí ni el escenario ni la oportunidad para hacerlo. Vale la pena entonces reiterar, que la falta de coacción o amenaza por parte del incriminado o la supuesta "voluntad" de la víctima no es excusa para desvirtuar el actuar abusivo.
En primera instancia, la a quo, de manera juiciosa, se ocupó de analizar uno por uno los testimonios rendidos por testigos de las dos partes, concluyendo que los testigos de la acusación le merecían credibilidad pues las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestas, la forma como conocieron lo que había sucedido con la menor e inclusive de los hechos que fueron testigos, le daban el convencimiento que se había presentado el delito de acceso carnal abusivo.
La impugnante, para efectos de restarle valor suasorio a los mismos, indistintamente habla que las manifestaciones que algunos hicieran no tiene explicación lógica, lo cual hace desde su propia perspectiva y analizando cada testimonio por separado, cuando de hacerlo de manera conjunta no podría llegar a conclusión diferente a la que arribara la a quo luego del juicioso estudio realizado.
Véase por ejemplo que si bien el testigo compartido por Fiscalía y defensa, señor JHON JAIRO FRANCO HENAO, recepcionista del motel Sahara, afirmó no poder reconocer al implicado ni dar fe de que él utilizó los servicios del establecimiento donde labora, manifestación que podría explicarse por las consecuencias que puede acarrear permitir que un hombre ingrese a un sitio de estos en compañía de una menor de edad (para el momento de los hechos la niña tenía 12 años de edad), otros testimonios si coinciden en dar cuenta de lo sucedido, inclusive la fecha en que se dio el abuso sexual, por haber examinado directamente a la menor el día en que finalmente quedó establecido que ello ocurrió. La perito médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, LINA MARÍA ZULUAGA BOHÓRQUEZ; la psicóloga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, GLORIA PATRICA CÁRDENAS CASTAÑO; la psicóloga del I.C.B.F. adscrita a CAIVAS, MARÍA DEL PILAR ARANGO LÓPEZ y la psicóloga adscrita al C.T.I., GLORIA MARCELA MARTÍNEZ CASTAÑO, son contestes, unánimes y profesionales en describir lo que escucharon de la joven, la forma como la observaron, su comportamiento posterior y las repercusiones que este hecho tuvo en su persona, por lo que es claro que éstas otorgan, junto con las otras probanzas, el convencimiento más allá de toda duda razonable de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que los hechos delictivos se presentaron.
Igualmente, el testimonio de la abuela de la víctima, señora ALIS ARIAS CIFUENTES, resulta importante pues aun cuando en este se refiere a lo escuchado de boca de su hija, sí estuvo presente momentos antes de los hechos, conoció a la persona implicada y pudo observar cuando Y.A.G.A retornó al lugar y posteriormente advirtió su cambio de comportamiento, todo lo cual resulta coherente con los otros testimonios.
También se duele la defensa que el señor Intendente CÉSAR GARCÍA LÓPEZ, testigo aportado por la fiscalía no haya podido afirmar con certeza cuando ocurrieron los hechos investigados o la hora de los mismos, y si retoma lo expuesto por él en el sentido de que una vez requirió al IT BUITRAGO para que llegara al Cai con la menor, éste llegó dentro de los cinco minutos.
También aseguró que el uniformado no dio aviso a sus superiores ni dejó ninguna anotación en los libros respectivos pues tanto el agente como la adolescente afirmaron que nada había pasado entre ellos. No obstante, la valoración de este testimonio no corresponde a la que hace la defensa, pues dígase que si el testigo policial no informó de lo ocurrido con el señor BUITRAGO RAMÍREZ, fue porque en ese momento no tuvo conocimiento de ningún hecho que implicara conducta diferente a la ordenada por ley, y así lo manifiesta en su testimonio, en donde hace énfasis reiteradamente de esta situación; es más, el mismo comandante de la estación, luego del arribo de la menor con el implicado, se dirigió a la casa de Y.A.G.A. para indagar sobre lo que había pasado, pero la niña (que posteriormente se supo, calló por miedo a lo que le podía suceder), en su momento contestaba de manera negativa, renuente a expresar lo vivido.
Caso contrario se dio cuando, días después, decidió contar los hechos que dieron origen a la investigación. Fue, en esa fecha, cuando el Intendente CÉSAR GARCÍA LÓPEZ procedió a consignar en su libro de población, los hechos denunciados por la señora LUZ AMPARO GUTIÉRREZ ARIAS, tal como se le ordena, prueba que además es incorporada en juicio por medio de su testimonio.
Por lo que es lógico que no recordara los datos precisos relacionados con fecha y hora pues para ese momento aún no tenía conocimiento de los hechos y estos no pasaban de ser un incidente que no tenía mayores repercusiones, máxime si el uniformado BUITRAGO llegó en compañía de la joven una vez la progenitora de la menor fue a comentar que él se la había llevado desde temprano y no habían regresado.
No hay que pasar por alto, no obstante, que quien fungía como Comandante de la estación San Pedro para ese momento, también refirió en su relato que cuando la progenitora de la joven abusada fue a formular la denuncia por lo que había pasado con el uniformado y él lo increpó para que le dijera lo que en efecto había sucedido, éste se desesperó diciendo que la había embarrado, que no sabía qué hacer.
Lo anterior demuestra, sin lugar a dudas, que el procesado sí estuvo con la niña, que sí se demoró mucho tiempo con ella, que su mamá sí estaba muy preocupada y acudió por ello al comando de Policía y que en este tiempo, según se probó días después, ocurrió el acto sexual que fuera motivo de investigación. La defensora frente al testimonio de la Psicóloga forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, GLORIA PATRICIA CÁRDENAS CASTAÑO, dice, que la entrevista realizada a la menor por la funcionaria, no sostiene el núcleo esencial de los hechos, sin embargo, esta colegiatura puede evidenciar que en la misma se manifestó: “el señor le dijo a la mamá de la menor que si le permitían llevarla en el carro que él tenía que hacer una vuelta, la mamá no aceptó y la niña dice que él la cogió a la fuerza y se la llevó en el carro hicieron unas vueltas, una diligencias que tenía pendiente, y posterior a eso la llevó a un motel que queda por El Caimo, la niña dice que allí este señor la penetró y que ella no podía hacer nada, luego se regresaron para la casa”.
Todo ello le fue narrado por la víctima en entrevista serial DROC-DSQU-S-175-2013, pudiéndose determinar que esta crónica guarda relación con las demás entrevistas realizadas y con lo manifestado por la menor en estrados. No se ha discutido que la perito haya hecho afirmaciones por fuera de la realidad o que su estudio no contemplara los aportes de la ciencia, por el contrario, su experiencia en casos similares permite inferir que es una profesional idónea, plenamente acreditada para rendir un dictamen que pueda ser valorado al tenor del artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, esto es teniendo en cuenta “la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”.
Cabe advertir que la defensa no presentó otro testigo diferente al señor JHON JAIRO FRANCO HENAO, es decir, que los cuestionamientos a este dictamen y de los demás testimonios, no encuentran respaldo de ninguna índole y si bien renunció a las otras pruebas decretadas a su favor, esto fue un acto voluntario que como hemos dicho en nada afectó el derecho de defensa, pues todo forma parte de lo que se ha denominado la estrategia para sacar avante su pretensión, la que en este evento no resultó favorable por el cúmulo de probanzas que existían y demostraban que en efecto se presentó un abuso de parte del uniformado y no están llamadas a prosperar las críticas que se hicieran por la defensa, basadas en afirmaciones subjetivas con miras a atacar la credibilidad de la menor y la coherencia de su historia.
Dice en este contexto la censora, que el relato de la menor es precario al describir el supuesto hecho delictivo, pues no narra de manera minuciosa lo ocurrido, y que además nunca se pudo evidenciar amenaza o coacción ejecutada por el aquí acusado; situación última que además de ya haber sido abordada, conviene recordar que por la edad de la víctima y el delito imputado, esto es, acceso carnal abusivo, no exige la demostración de ningún tipo de violencia para llevar a cabo la agresión sexual, pues es evidente que la niña contaba con 12 años para el momento de los hechos; situación que era plenamente conocida por el acusado pues según refirió la joven y no fue desmentido, él estuvo en su residencia por invitación de la abuela quien lavaba los uniformes de los policías de la Estación y allí tuvo conocimiento de su minoría de edad, luego, cualquier acto de implicaciones sexuales que haya realizado con la misma, entra dentro de la órbita de lo prohibido y por lo mismo objeto de sanción. La versión dada por la menor Y.A.G.A., contrario a lo expuesto por la impugnante, es coherente y lógica respecto de la ocurrencia de la conducta punible, toda vez que en cada una de las declaraciones expuso de manera circunstanciada los hechos; no fue pobre en detalles, obsérvese que ella abunda en estos y ofrece una versión completa de lo sucedido “me gastó una empanada y un jugo y entonces de ahí seguimos y cuando llegamos al motel Sahara llego y me dijo: ¿entramos ahí?, entonces yo le dije NO, entonces llego y se volteó de una y entró para una pieza, cuando llego, me bajó del carro, me llevo a la cama, la cama estaba en la mitad, en el lado izquierdo estaba un sofá blanco y en el lado derecho estaba una cosa que no sé qué es eso, estaba el baño y un televisor y en los pies de la cama había un abanico, cuando me tiró ahí cuando llegó y me quitó los pantalones y el también y llegó y me penetró, entonces ahí como 10 minutos, cuando lo llamó el intendente GARCÍA”, narración que es confirmada con la entrevista realizada por la psicóloga adscrita a CAIVAS, por medio de la cual se reafirma lo anterior, al consignar en la descripción de la escena: “hay una cama en la mitad, como con un abanico ahí lo más de bonito, el televisor está a mano derecha, a mano izquierda hay como un sofá, también un cajoncito como con un celular como un teléfono y en la mano derecha hay una silla como toda rara y el baño”.
En tratándose de la falta de coacción que pone de presente la defensa y de lo que dice podría indicar que la actividad sexual no se dio con su cliente sino con otra persona, reitérese que independientemente de lo que haya sucedido con la joven antes de estos hechos, lo que importa es que la prueba nos demuestra, más allá de toda duda, que el día 6 de mayo de 2013, ésta fue invitada por el policía Geovanny Buitrago Ramírez luego de que la llevara a su casa a ella y a su abuela, a dar una vuelta, situación que aprovechó para mantener relaciones de forma abusiva, con el agravante descrito en el artículo 211 del Código Penal que incrementa la pena cuando “2.
El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, situación que pone en contexto el porqué la menor no se resistió al suceso, ya que por el mero hecho de ser reconocido el victimario como miembro de la Policía Nacional, aquella sintió temor no solo para contar lo que le había sucedido sino además para impedir que ello aconteciera al interior de un motel.
Ahora bien, la deponencia del patrullero JORGE ALIRIO ARROYAVE, tildado por la defensa como un testigo indirecto, resulta importante pues así no pueda tenérsele como testigo directo del acontecer, que en estos casos normalmente no existen pues en esta clase de delito difícilmente se puede contar con otro testigo presencial que constate las manifestaciones hechas por la víctima, si corrobora la versión del Comandante de la Subestación, de la madre de la víctima y de esta misma al decir que laboraba allí para el año 2013 y que trabajó por espacio de dos meses con el procesado, constándole que un día llegó la progenitora de la menor diciendo que Buitrago se había llevado la niña, por lo que el intendente GARCIA se comunicó con él, quien arribó junto con la joven a la estación pasados cinco minutos, la mamá se llevó a la menor para su casa, a donde fueron después con el intendente y si bien no entró a la vivienda, el comandante le informó que BUITRAGO se había llevado a la niña sin permiso.
Posteriormente, afirmó, también pudo advertir que pasados diez días aproximadamente, la misma señora regresó con la niña y su compañero buscando al Intendente GARCIA, hablaron con él y este reportó por radio que necesitaba un oficial de guarnición para informar una novedad. Se enteró entonces que la madre denunció que BUITRAGO había abusado de la niña y cuando él llegó a la estación, pues en ese momento no se encontraba, les pedía a la mamá, la niña y la abuela muy angustiado que no informaran el hecho pues podían perjudicar su carrera, siendo ahí cuando el Sargento GARCIA realizó entonces el informe dando a conocer la novedad a sus superiores; reconoció que reciben instrucciones sobre cómo tratar a los menores y que no deben tener relaciones sentimentales con ellos.
De acuerdo con estas probanzas, para la Sala no queda duda que aun cuando solo se presentó en juicio un testigo presencial de los hechos, esto es, la propia víctima, muchos otros pudieron dar cuenta de los antecedentes y la manera como se advirtió que algo había pasado con la joven, sin que exista incertidumbre que el responsable fue el procesado, pues en su contra no sólo existen las manifestaciones de la menor, sino la de su familia y sus compañeros de trabajo que dieron cuenta de que en efecto estuvo una tarde con la niña, sin el permiso de sus papás y de su angustia cuando supo que iba a ser reportado el trato sexual que mantuvo con ésta porque sabía que eso acabaría con su carrera policial.
A más de ellos, se cuenta con los testimonios imparciales de las peritos que examinaron a la joven y de quienes tenían contacto con la misma, como su profesora DORIS GALLEGO quien fue clara en indicar que se trataba de una niña humilde, juiciosa y responsable, callada e introvertida, que de un momento a otro tuvo un cambio en su comportamiento, dejó de presentar trabajos; hecho que comunicó a su progenitora, enterándose después por ella misma, que la niña había sido abusada sexualmente.
Estas características de la menor presentadas por la docente, de igual manera permiten entender que ella era una niña responsable, que hubo un acontecimiento en su vida que cambió su temperamento y que no existe razón plausible para hacer una imputación de este tenor en contra de quien no tiene nada que ver en los hechos y menos aún como lo sugiere la defensa, para ocultar algo que pudo pasar con otra persona (el compañero de su madre) pues de ello ser cierto y de no querer que se supiera, no ganarían ningún provecho con involucrar a quien nada podía ofrecer diferente de su condición de miembro de la policía, la que como era lógico pensar dejaba de existir luego de formulada la denuncia. Y es que reitérese Y.A.G.A consecuencia de lo vivido, sufrió una situación que cambió su vida, secuelas emocionales que la llevaron a cambiar su comportamiento al punto de no querer vivir, de estar internada en clínicas y de tener tratamientos constantes con médicos especialistas por medio de fundaciones.
Esta Corporación estima, que el testimonio de la menor, así sea único con respecto a la existencia del hecho delictivo es perfectamente creíble pues como se indicó en precedencia los demás testimonios ratifican lo dicho por la niña, es cierto que se basaron en la versión contada por ella, pero en su totalidad fueron coherentes, precisos y claros en cuanto a las circunstancias que rodearon los hechos, lo que demuestra que no se trató de una invención con el fin de causar daño o hacer responder al señor BUITRAGO RAMÍREZ por un hecho que no cometió. Es por esto que la valoración conjunta de las pruebas que se practicaron, llevan a la Sala a considerar que la Fiscalía logró demostrar sin ninguna duda, que los hechos sucedieron en la forma expuesta por la joven y que el responsable de los mismos fue el incriminado GEOVANNY BUITRAGO RAMÍREZ, quien de manera abusiva la accedió carnalmente, no obstante ser consciente de su minoría de edad y de que este hecho constituía un delito.
Ahora bien, para emitir sentencia condenatoria debe existir un convencimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de la conducta y la responsabilidad de su autor y en este caso concreto, de los testimonios allegados en la audiencia de juicio oral, es posible concluir que está probada la responsabilidad del acusado en el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO, conforme a la acusación presentada por la Fiscalía. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia - Quindío, a través de la cual condenó al señor GEOVANNY BUITRAGO RAMÍREZ por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO a la pena principal de DIECISEIS (16) AÑOS de prisión y por igual término la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ