ESTABILIDAD LABORAL DE PREPENSIONADA/Caso en el cual no puede ampararse la seguridad laboral, porque debe proveerse el cargo con quien superó un concurso de méritos. La actora conocia con antelación su inestarbilidad laboral y el concurso que se adelantaba. “…Ahora bien, como primera medida se requiere verificar que la demandante tiene la calidad de prepensionada.
Para ello la jurisprudencia[1] ha precisado que se entiende por tal: “aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole 3 años o menos para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, según sea el caso, que le permitan acceder a la pensión de vejez” … La Corte Constitucional recopiló múltiples pronunciamientos relacionados con la estabilidad laboral en el servicio público de quienes reúnen los requisitos de prepensionados a través de la sentencia T-595/16, al concluir que en estos casos se requiere ponderar los derechos de quien superó el concurso público de méritos y de la persona próxima a recibir su pensión y será retirado del cargo, para lo cual deben analizarse las circunstancias particulares de cada caso, determinando si es posible proteger de forma concomitante los derechos de ambos… Se desprende de lo expuesto que aun de aceptarse la calidad de prepensionada de la demandante, es decir, que le falten menos de tres años para reunir la totalidad de requisitos que le permitirán ser beneficiaria de pensión, no es posible ordenar su reintegro por cuanto la entidad accionada adelantó las medidas que estaban a su alcance para darle claridad sobre su inestabilidad laboral frente al concurso de méritos y prolongando su vinculación hasta el momento en que la persona que ocupó el primer lugar debía tomar posesión del empleo, sin que se presente en el asunto examinado un margen mayor de maniobra que le permita a la entidad brindarle la protección especial señalada por la Corte Constitucional.” CITAS: Sentencia T-595/16. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: MARÍA SORAYA GALINDO DE LEÓN ACCIONADOS: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS RADICACIÓN: 63-001-31-09-001-2017-00036-02.
Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 113 Armenia Quindío, agosto dos (02) de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación presentada por la entidad demandada contra el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia el 12 de julio de 2017 que amparó los derechos al mínimo vital, estabilidad laboral y al trabajo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Narró la señora Galindo de León que está vinculada a la planta de personal de la entidad accionada desde el 7 de enero de 1994, en la actualidad reúne las semanas requeridas para adquirir su derecho pensional y cumplió 57 años de edad el 14 de junio pasado. Aduce que el cargo que desempeña, secretaria ejecutiva grado 4210-16 salió a concurso bajo convocatoria No. 320 de 2014 y la señora Luz Neida Rúa de León obtuvo el puntaje necesario para acceder al mismo.
Ante esta situación solicitó la protección de sus derechos dada la calidad de prepensionada, sin embargo sus peticiones han sido negadas. A través de Resolución No. 1229 del 2 de mayo de 2017 le informan que su vinculación con la entidad culmina el 4 de junio. Argumenta que padece de artritis, artrosis, migraña, gastritis crónica y reflujo, aunado a que depende exclusivamente del salario que devenga, considerando que en muchas ocasiones debe sufragar de su propio peculio el costo de los medicamentos que requiere pues la EPS CAFESALUD no los entrega en la oportunidad debida.
Pretende entonces se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, estabilidad laboral reforzada y dignidad humana ordenando a la entidad accionada que continúe su vinculación laboral hasta tanto acredite los requisitos para acceder a la pensión, siendo ésta efectivamente reconocida y pagada. La acción de tutela fue presentada el 23 de mayo de 2016, ordenando integrar el contradictorio con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la señora Luz Neida Rúa León, esto último en cumplimiento de providencia que decretó la nulidad de lo actuado.
El Departamento para la Prosperidad Social consideró improcedente la presente acción dado que la demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. Sostuvo también que el cargo ocupado por la tutelante debe ser provisto por la persona que ganó el concurso de méritos pues no hacerlo vulneraría garantías fundamentales, aunado a que la norma no consagra derecho de estabilidad para los empleados en provisionalidad y la jurisprudencia constitucional solo establece que el acto de retiro debe ser claramente motivado, siendo justificado en este caso por la designación de quien adquirió el derecho por concurso.
Afirma que en aras de brindar amparo laboral expidió Circular No. 16 de 2016 que establece a los prepensionados en tercer orden de protección cuando la lista de elegibles está conformada por número menor de aspirantes a los empleos ofertados para proveer, sin embargo este requisito no se cumplió en el cargo ocupado por la demandante. Resalta que solicitó concepto frente a esta situación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil que puso de presente la prevalencia de los derechos de quienes tienen interés legítimo de acceder a cargos públicos, sobre las circunstancias personales de los que están vinculados en provisionalidad.
Destaca que como medida de protección especial el cargo fue provisto en última instancia, pues se mantuvo su vinculación durante todo el año 2016; además, verificada la planta de personal de la entidad, los empleos similares al desempeñado por la accionante están próximos a proveerse y los restantes se encuentran postulados para ejercerlos mediante encargo, siendo este último un derecho preferente para los servidores públicos que ostentan derechos de carrera, conforme el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
Por su parte, la señora Luz Neida Rúa León manifestó que al ser notificada de que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles y con el fin de tomar posesión, renunció al contrato que para ese momento estaba ejecutando con otra entidad, así que la medida provisional de suspender su nombramiento vulnera los derechos al debido proceso, trabajo e igualdad pues está desempleada y es madre de cabeza de familia porque su progenitora y dos de sus hijas dependen económicamente de ella.
EL FALLO IMPUGNADO Fueron tutelados los derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral y trabajo de la accionante, dejando parcialmente sin efectos la Resolución No. 1229 de 2017 en lo relativo a la terminación del nombramiento en provisionalidad de aquella y se ordenó mantener su vinculación en empleo igual o similar al que venía desempeñando hasta la inclusión en nómina de pensionados, siempre y cuando inicie los trámites ante el Fondo de Pensiones, ocurrido lo cual tomará posesión la señora Rúa de León. Como sustento de su decisión adujo que la entidad accionada no desvirtuó la calidad de sujeto de especial protección de la tutelante, en razón a su calidad de prepensionada y las patologías que presenta.
Indicó que esta acción es procedente porque se presenta un perjuicio irremediable relacionado con la afectación al mínimo vital de la demandante, cuya vulneración fue demostrada. LA IMPUGNACIÓN El Departamento para la Prosperidad Social resaltó que el análisis de las sentencias de unificación en materia de tutela es obligatorio en este tipo de acciones, sin embargo el Juzgado de instancia no tuvo en cuenta las sentencias SU-446 de 2011 y C-795 de 2009 que contemplan las reglas aplicables en el evento de retiro del servicio de quien se encuentra en debilidad manifiesta y debe ceder su cargo a la persona que superó el concurso, pues gozan de estabilidad durante el proceso de selección hasta el momento en que sean reemplazadas por el aspirante que se hizo acreedor de ocuparlo.
Insistió en que, como lo explicó al contestar la tutela, adelantó acciones encaminadas a brindar protección laboral a través de la Circular No. 16, pero éstas no beneficiaron a la demandante porque la lista de elegibles del cargo que desempeñaba no contenía número menor de aspirantes al de empleos ofertados, no obstante conservó su trabajo durante todo el año 2016.
Finalizó destacando que conforme la jurisprudencia constitucional, al encontrarse en conflicto los derechos de quienes tienen alguna condición especial frente al mérito, prima este último siendo necesario desvincular al servidor público en situación de debilidad manifiesta, para que el cargo sea ocupado por quien obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
Además, el numeral 1º del art. 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que este mecanismo de amparo no procede cuando quiera que el accionante tenga a su alcance otros recursos o medios de defensa judicial, para la protección de sus derechos. Sin embargo, excepcionalmente, es posible tramitar esos conflictos por esta vía, bien sea porque se acredite la amenaza de un perjuicio irremediable, caso en el cual procede el amparo transitorio, o porque se establece que los medios de control son ineficaces para la protección del derecho frente a las circunstancias del caso concreto, evento en el que opera como mecanismo definitivo.
En este caso la demandante pretende que se suspendan los efectos del acto administrativo que la retiró del servicio, hasta tanto sea reconocida y pagada su pensión, solicitud que puede ser invocada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, dentro del cual pueden solicitarse las medidas cautelares previstas en la Parte Segunda Título V Capítulo XI de dicha normativa.
Sin embargo alega que su salario es la única fuente de ingresos, tiene 56 años, padece de varias enfermedades cuyos medicamentos debe asumir de su propio peculio pues la EPS CAFESALUD no los entrega en la debida oportunidad y no es propietaria de la vivienda donde habita, transgrediendo su mínimo vital; situaciones que no fueron desvirtuadas por la entidad accionada, aunado a que los requisitos de estudio exigidos para desempeñar ese cargo –diploma de bachiller[2]- no permiten presumir que tenga alguna profesión que pueda ejercer de forma independiente, así que resulta procedente el análisis del asunto como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, como primera medida se requiere verificar que la demandante tiene la calidad de prepensionada. Para ello la jurisprudencia[3] ha precisado que se entiende por tal: “aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole 3 años o menos para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, según sea el caso, que le permitan acceder a la pensión de vejez” En el presente asunto la señora Galindo de León se encuentra vinculada al régimen de ahorro individual con solidaridad.
De conformidad con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de vejez se requiere que el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener una mesada superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, es decir, no está supeditada al cumplimiento de determinada edad. En el expediente acreditó que reporta como saldo total acumulado la suma de $105.185.064[4], sin embargo se desconoce con certeza si ese monto le permite acceder a pensión de vejez, pues para su liquidación se toman en cuenta varios factores[5], no obstante, si en gracia de discusión se acepta que en menos de tres años reunirá los requisitos para acceder a su pensión, la Sala encuentra que no es procedente acceder al amparo reclamado, como pasará a verse.
La Corte Constitucional recopiló múltiples pronunciamientos relacionados con la estabilidad laboral en el servicio público de quienes reúnen los requisitos de prepensionados a través de la sentencia T-595/16, al concluir que en estos casos se requiere ponderar los derechos de quien superó el concurso público de méritos y de la persona próxima a recibir su pensión y será retirado del cargo, para lo cual deben analizarse las circunstancias particulares de cada caso, determinando si es posible proteger de forma concomitante los derechos de ambos, para ello ha señalado los siguientes criterios: “En suma, la Corte ha propendido por una interpretación armónica entre las reglas de la carrera administrativa y los derechos de los servidores públicos próximos a pensionarse que ocupan en provisionalidad un cargo ofertado en un concurso de méritos.
En aquellos casos en los que la Administración cuente con un margen de maniobra en la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del aspirante al concurso como del servidor público prepensionado, sin que exista una preferencia absoluta o incondicionada de los derechos fundamentales de unos sobre los de los otros.
No obstante, en aquellos eventos en los que no se posea tal margen de maniobra, la Administración debe generar medios que permitan proteger a las personas en condiciones especiales, como los prepensionados, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera.” Examinado el citado precedente jurisprudencial en este caso, se tiene que la Subdirectora de Talento Humano del Departamento para la Prosperidad Social aseguró que a través de la Circular No. 16 del 4 de abril de 2016 y conforme el Decreto 648 de 2017, se establecieron parámetros de protección encaminados a que, al momento de retirar del servicio a quienes se encuentra en provisionalidad, sea analizada las listas de elegibles y en caso de que estuviera conformada por número inferior de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, se protegería la vinculación de los prepensionados en tercer orden de prelación, disposición acorde con la postura adoptada por la Corte Constitucional.
Sin embargo, como lo refiere la entidad demandada y se verificó a través del portal web de la Comisión Nacional del Servicio Civil[6], a través de Acuerdo No. 524 del 13 de agosto de 2014 se convocó a concurso de méritos para proveer 19 vacantes en el cargo de Secretario Ejecutivo código 4210 grado 16, no obstante, como se desprende de las listas de elegibles y especialmente aquella expedida para la Dirección Regional Quindío[7], el número de aspirantes que superó el concurso excede la cantidad de vacantes.
Por otro lado, se resalta que aun cuando la aludida lista de elegibles fue expedida el 30 de marzo de 2017, la Resolución que dio por terminado el nombramiento provisional de la tutelante se profirió el 2 de mayo, comunicada el 5 de mayo[8], además como lo refiere el escrito de tutela, el retiro efectivo del servicio fue señalado para el 5 de junio, es decir más de dos meses después del acto administrativo que realizó el nombramiento conforme la lista de elegibles, brindando a la demandante tiempo prudencial para adaptarse a su desvinculación. De igual manera, en respuesta a solicitudes elevadas por la señora Galindo de León, el Departamento para la Prosperidad Social a través de oficios del 4 de diciembre de 2014 y 23 de febrero de 2016[9] le indicó que su cargo sería sometido a concurso, informándole que conforme precedentes jurisprudenciales los empleos ocupados en provisionalidad no generan expectativas de estabilidad laboral.
Se desprende de lo expuesto que aun de aceptarse la calidad de prepensionada de la demandante, es decir, que le falten menos de tres años para reunir la totalidad de requisitos que le permitirán ser beneficiaria de pensión, no es posible ordenar su reintegro por cuanto la entidad accionada adelantó las medidas que estaban a su alcance para darle claridad sobre su inestabilidad laboral frente al concurso de méritos y prolongando su vinculación hasta el momento en que la persona que ocupó el primer lugar debía tomar posesión del empleo, sin que se presente en el asunto examinado un margen mayor de maniobra que le permita a la entidad brindarle la protección especial señalada por la Corte Constitucional, pues como lo informa la Subdirectora de Talento Humano del Departamento para la Prosperidad Social[10], no existe en la planta de personal cargo similar o equivalente al desempeñado por la demandante en la Dirección Regional Quindío, aunado a que las vacantes son menores al número de concursantes que conforma la lista de elegibles.
De igual manera, resalta la Sala que la demandante tenía conocimiento de su inestabilidad laboral desde el año 2014, sin que la entidad accionada procediera a desvincularla del servicio de forma intempestiva pues, se reitera, transcurrió un lapso razonable desde la conformación de la lista de elegibles hasta la fecha señalada para su retiro efectivo, siendo lo procedente entonces nombrar a quien superó todas las pruebas del concurso de méritos y obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles, siendo acreedora del derecho a ser nombrada en ese cargo, razón por la cual la Sala revocará la sentencia impugnada para, en su lugar, negar el amparo pretendido.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas, el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia el 12 de julio de 2017. En su lugar NEGAR la protección reclamada.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno; en consecuencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] [2] Cargo de Secretario Ejecutivo Código 4210 Grado 16 Consultado: http://gestion.cnsc.gov.co/Qry_Opec/fRconsultaOpec.aspx?CodPerfil=208207 [3] Sentencia T-595/16 [4] F. 31 vto. [5] La siguiente página web explica que el cálculo de la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual depende de: la densidad de las cotizaciones, antigüedad de las mismas, grupo familiar y bono pensional: https://www.porvenir.com.co/Personas/flash_site/minisitio_solicitud_pensiona l/pages/vejez/calculo_solicitud_pensional_vejez.html [6] http://gestion.cnsc.gov.co/BNLElegiblesListas/faces/consultaWebLE.xhtml [7] Resolución No. 20172220021965 del 30 de marzo de 2017 expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil, consultada en la página web atrás referida. [8] Fls. 27 y 28 [9] Fls. 6 a 11 y 18 a 20. [10] Memorando del 17 de julio de 2017 suscrito por la Subdirectora de Talento Humano del Departamento para la Prosperidad Social acompañado con el escrito de impugnación. (fls. 128 a 131)