PRECLUSIÓN/Atipicidad de la conducta punible. Prevaricato por acción. Análisis de los elementos que lo configuran. “…dígase que el tipo penal de PREVARICATO POR ACCIÓN, conforme al canon 413 del Código de las Penas y a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de uno que: (i) puede ser cometido por los jueces, los servidores públicos y en ocasiones por particulares que ejercen funciones públicas, en los términos que señala el Código Penal;
(ii) en cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado que es la administración pública, aunque se admite que, en ciertos casos, pueda tratarse de un delito pluriofensivo; (iii) el objeto material del delito comprende resoluciones, dictámenes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales como actos administrativos. … Valga resaltar en este punto que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 21 de agosto de 2013, radicación 39751, con ponencia del magistrado Fernando Alberto Castro Caballero sostuvo que el término ‘manifiestamente’ descarta que cualquier error o discrepancia en que incurra el servidor público constituya conducta punible, en cuanto la descripción normativa exige que la divergencia con la ley sea evidente, incuestionable, grosera y grave, sin que ninguno de esos elementos se configuren en el asunto examinado pues, se reitera, las decisiones adoptadas por la indiciada y su diferencia con aquellas emitidas por otras autoridades obedecen a disparidad de criterios, dentro de las distintas interpretaciones razonables que permiten las disposiciones aplicables, sin que se observe, en absoluto, ánimo alguno de desconocer abierta y ostensiblemente el ordenamiento jurídico vulnerando el bien jurídico tutelado de la recta y equilibrada administración pública.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ASUNTO: SOLICITUD DE PRECLUSIÓN INDICIADA: ALEXANDRA CASAS PIÑEROS RADICACION: 66-001-60-00036-2013-04502 DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 112 Armenia, Quindío, agosto dos (2) de dos mil diecisiete (2017) Lectura de fallo: agosto dos (2) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de resolver la solicitud de preclusión realizada por el Fiscal delegado ante este Tribunal, con respecto a la indagación que se adelanta en contra de la doctora ALEXANDRA CASAS PIÑEROS por la conducta punible de PREVARICATO POR ACCIÓN.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Sargento Segundo GUILLERMO DÍAZ CÁRDENAS presentó denuncia en contra de las Doctoras BETTY MUÑOZ ROJAS y ALEXANDRA CASAS PIÑEROS quienes actuaron como Juez 161 de Instrucción Penal Militar dentro del sumario 1109 que instruyeron en su contra, investigación derivada de querella formulada por la señora DALILA PULIDO PAREDES a quien le fueron incautados 100 CDS y manifestó que ejecutada esa acción el Suboficial DÍAZ CÁRDENAS, previa citación a través de auxiliar de policía con la promesa de devolver el material incautado, le insinuó que fuera su novia.
La autoridad penal militar impuso medida de aseguramiento al hoy denunciante, concediéndole libertad provisional, decisión impugnada. Al conocer el recurso la Sala Tercera del Tribunal Superior Militar consideró que la competencia radicaba en la Justicia Ordinaria, que asumió el conocimiento del asunto disponiendo la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de indagación preliminar.
La denuncia presentada por el señor GUILLERMO DÍAZ CÁRDENAS se funda en que no se libró comunicación personal al sujeto procesal investigado ni se recibió versión libre, aunado a que tampoco se cumplieron los términos del artículo 455 del Código Penal Militar y fue vinculado al proceso cuando ya estaba fuera de la institución, siendo llamado a rendir indagatoria previa la captura.
Además la sindicación a la señora Jueza ALEXANDRA CASAS PIÑEROS por el cargo de prevaricato por acción se deriva de imponer medida de aseguramiento sin ser competente para ello. En razón al cargo que desempeñaba la indiciada en la justicia penal militar la denuncia se remitió a esa jurisdicción. El Tribunal Superior Militar dispuso su devolución en razón a que la investigada ostentaba la calidad de persona no uniformada para el momento de los hechos.
SOLICITUD DE PRECLUSIÓN Señala el Fiscal delegado como causal de preclusión, la definida como atipicidad de los hechos investigados, manifestando que no avizora que la conducta desplegada por la señora Jueza hubiese tenido la intención de perjudicar al hoy denunciante pues sus actuaciones estuvieron motivadas en las pruebas aducidas legal y oportunamente, considerando también que la discrepancia gira en torno a su apreciación de la comisión de la conducta punible y la competencia para conocer del asunto.
Adicionalmente, resaltó que la conducta del denunciante, señor GUILLERMO DÍAZ CÁRDENAS, respecto de los hechos que motivaron investigación en su contra no fue clara pues omitió suscribir acta de incautación en la que se consignaron varias falsedades. La anterior conclusión la derivó de los diferentes resultados de la investigación, entre los que encuentran los siguientes: Entrevista al señor Holman Silva Escobar, Secretario del Juzgado 161 Penal Militar, quien sostuvo que la señora Casas Piñeros citó en varias oportunidades al denunciante para escucharlo en indagatoria, pero no asistió. Fotocopias de actos administrativos de los que se desprende que la hoy indiciada tomó posesión en el cargo de Juez 161 de Instrucción Penal Militar en Armenia Quindío, el 20 de junio de 2008.
Inspección judicial a la indagación adelantada en contra de GUILLERMO DÍAZ CÁRDENAS, arrojando que fue iniciada el 18 de enero de 2006 cuando fungía como Juez Betty Muñoz Rojas, donde además se profirió auto del 19 de septiembre de 2007 por los delitos de prevaricato por omisión y falsedad ideológica. Interrogatorio a la indiciada quien recordó que al asumir el cargo, la investigación contra el señor DÍAZ CÁRDENAS se encontraba en etapa de instrucción y se consideró competente para conocer el asunto pues la incautación de los elementos ilícitos se produjo en el curso de procedimiento policivo.
Señaló que este último daba diferentes direcciones, lo que dificultaba en grado sumo las notificaciones de las providencias, además la citación a indagatoria fue devuelta porque no se logró su ubicación, por ello dispuso orden de captura, surtido lo cual libró despacho comisorio para efectos de la indagatoria y concedió libertad provisional garantizada con caución. Constancia de funcionario adscrito al CTI Bogotá comisionado para realizar entrevista al denunciante, a quien no fue posible localizar en la dirección que él suministró pues ella corresponde a un colegio.
Bajo las anteriores precisiones, advierte que el tema principal de la denuncia radica en que la Jueza ordenó captura contra el señor DÍAZ CÁRDENAS para su comparecencia a diligencia de indagatoria cuando, según éste, estuvo un año en la Guardia del Departamento de Policía Quindío, lugar donde está ubicado el juzgado sin ser llamado, pero cuatro años después, cuando estaba desvinculado de allí ordenó su captura perjudicando su entorno laboral y familiar.
Al respecto, afirma la Fiscalía que esos hechos no pueden endilgarse a la señora ALEXANDRA CASAS PIÑEROS en tanto se posesionó como Juez el 20 de junio de 2008 y los hechos que motivaron la investigación contra el denunciante ocurrieron el 3 de diciembre de 2005, luego la inactividad no le es imputable. Frente a la falta de citación oportuna a la diligencia de indagatoria, de conformidad con los dichos de la hoy indiciada y la persona que fungía como secretario del aludido Despacho Judicial, fue imposible lograr su comparecencia pues suministraba direcciones que no correspondían o inexistentes, situación comprobada en el transcurso de esta investigación, donde fue imposible ubicar al denunciante para ser entrevistado pues el funcionario asignado para ello manifestó que la nomenclatura dada correspondía a un colegio.
En relación con el hecho de que no le fueron puestos de presente documentos expedidos con posterioridad a la incautación de los CDs ni tampoco estos, debe tenerse en cuenta que la indagatoria fue realizada por funcionario comisionado en la ciudad de Bogotá, así que no podría ser remitidos esos elementos con el riesgo de su pérdida. Concluye que en todas las actuaciones surtidas por la indiciada existieron motivaciones fundadas en pruebas aducidas de forma legal y oportuna.
Además, frente a la discrepancia en torno a la apreciación de la conducta punible que pudo configurarse, esto es, abuso de autoridad en lugar de prevaricato por omisión y su competencia para conocer el asunto, considera que el tema no era claro aunado a que el comportamiento del señor GUILLERMO DÍAZ CÁRDENAS, contribuyó a que ésta fuera investigada.
En consecuencia, asegura que no se avisora evidente contradicción entre lo normado y decidido como lo requiere el punible de prevaricato, pudiéndose hablar de equívoco en cuanto el accionar de la señora CASAS PIÑEROS. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 2º de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer, en primera instancia, de las actuaciones que se sigan a los jueces penales militares.
Ahora bien, el representante del ente acusador presentó solicitud de preclusión fundada en la causal estipulada en el numeral 4 del canon 332 del Estatuto Procedimental Penal, esto es, “Atipicidad del hecho investigado”, debiendo la Sala precisar que estando en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes elementos probatorios que indiquen su posible existencia, se encuentra facultada en virtud del artículo 332 de la Ley 906 del 2004 a solicitar al juez, no existiendo mérito para continuar con la acción penal y siempre que se demuestre la ocurrencia de alguna de las causales contempladas en el mencionado artículo, la preclusión de la investigación. Para el efecto, recuérdese que la tipicidad es la descripción legal de los hechos que son punibles cuando se realizan conforme a las disposiciones establecidas, es decir, la efectiva correspondencia entre el hecho real y la norma, contrario a lo anterior, se observa la atipicidad, esto es, una conducta que no es congruente con el ordenamiento penal, por tanto, no es posible adecuarla bajo el precepto de ninguna norma punitiva, razón por la que, al no encontrarse estipulada como un ilícito, no puede ser castigada.
Analizada entonces la petición de la referencia, estipula el canon 413 del Código de las Penas, sobre el PREVARICATO POR ACCIÓN, “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de (…)”, en ese sentido, esta requiere que en efecto la resolución, dictamen o concepto, se haya emitido en contravención de la ley, así, debe precisarse que como Jueces los indiciados deben apegarse a los principios constitucionales y a las normas procesales, pues no hacerlo constituye una transgresión a la Ley Penal.
A este respecto, dígase que el tipo penal de PREVARICATO POR ACCIÓN, conforme al canon 413 del Código de las Penas y a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de uno que: (i) puede ser cometido por los jueces, los servidores públicos y en ocasiones por particulares que ejercen funciones públicas, en los términos que señala el Código Penal;
(ii) en cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado que es la administración pública, aunque se admite que, en ciertos casos, pueda tratarse de un delito pluriofensivo; (iii) el objeto material del delito comprende resoluciones, dictámenes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales como actos administrativos. Analizada entonces las decisiones adoptadas por la Doctora Alexandra Casas Piñeros en calidad de Jueza 161 de Instrucción Penal Militar dentro de la investigación adelantada contra el hoy denunciante por el delito de prevaricato por omisión, se destaca que si bien inició en el año 2006, solo hasta el 20 de junio 2008 asumió su conocimiento en etapa de instrucción, pues la funcionaria que con anterioridad ocupaba ese cargo ya había dispuesto la apertura de indagación e investigación formal.
Precisado lo anterior y respecto al reproche del señor GUILLERMO DÍAZ CÁRDENAS a la orden de captura en su contra, se tiene que esa decisión guarda consonancia con lo señalado en el artículo 511 de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar vigente para aquella época, según el cual, en los procesos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 2 años, como el delito de prevaricato por omisión endilgado al denunciante, podrá librarse orden de captura contra el imputado para efectos de la indagatoria, facultad de la que hizo uso la indiciada en aras de dar impulso al proceso en la etapa en que se encontraba cuando asumió su conocimiento y considerando las dificultades que se presentaron para localizarlo, siendo entonces su actuación ajustada a la normativa que regulaba en ese momento el trámite que adelantaba.
De igual manera, frente a la competencia de la Justicia Penal Militar para conocer de ese asunto la indiciada concluyó que ello era así por cuanto la incautación de los elementos ilícitos se dio en el marco del procedimiento policivo, siendo entonces un criterio de interpretación que en lugar de configurarse contrario a la ley, se funda en lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley 522 de 1999 según el cual, cuando un integrante de la Fuerza Pública en servicio activo cometa un delito en relación con el mismo servicio será investigado en esa jurisdicción, sin que se evidencie el ánimo de aplicar esa disposición de forma amañada.
Además, si bien ese concepto se consideró errado por parte del Tribunal Superior Militar que dispuso remitir la actuación a la Justicia Ordinaria, tal circunstancia obedece al análisis que de cada asunto corresponde emitir a las autoridades competentes para dirimir conflictos de esta índole y dentro del margen de interpretación que permiten las normas, sin que en modo alguno se ajuste a los elementos que configuran el delito de prevaricato por acción, en tanto exige que el funcionario profiera decisión manifiestamente contraria a la ley.
El citado argumento también resulta válido para colegir que aun cuando el denunciante sostuvo que el delito de prevaricato por omisión endilgado en su contra no se configuró, se trata de conceptos o criterios de interpretación que en modo alguno se consideran que encajan en la descripción normativa y que constituye elemento estructural necesario para que el comportamiento sea típico.
Valga resaltar en este punto que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 21 de agosto de 2013, radicación 39751, con ponencia del magistrado Fernando Alberto Castro Caballero sostuvo que el término ‘manifiestamente’ descarta que cualquier error o discrepancia en que incurra el servidor público constituya conducta punible, en cuanto la descripción normativa exige que la divergencia con la ley sea evidente, incuestionable, grosera y grave, sin que ninguno de esos elementos se configuren en el asunto examinado pues, se reitera, las decisiones adoptadas por la indiciada y su diferencia con aquellas emitidas por otras autoridades obedecen a disparidad de criterios, dentro de las distintas interpretaciones razonables que permiten las disposiciones aplicables, sin que se observe, en absoluto, ánimo alguno de desconocer abierta y ostensiblemente el ordenamiento jurídico vulnerando el bien jurídico tutelado de la recta y equilibrada administración pública.
Así las cosas, acogiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia, sobre el delito de prevaricato por acción, según el cual, este encuentra su realización cuando “el servidor público, según la órbita de sus funciones oficiales, en la definición de un asunto sometido a su decisión profiere resolución o dictamen, ostensiblemente contrarios al sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, generando, por tanto, una situación de injusticia por hacer prevalecer su voluntad a la de la ley, y de afectación a la integridad y credibilidad que ha de amparar la administración en cuyo nombre actúa.”, no puede esta Corporación colegir tales situaciones de la actuación de la Doctora Alexandra Casas Piñeros, siendo entonces ausente de tipicidad, acreditándose así los presupuestos determinados por el canon 332 de la Ley 906 de 2004 para precluir la investigación, por lo cual se accederá a tal solicitud.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, -Sala de Decisión Penal- RESUELVE PRECLUIR la actuación adelantada en contra de la doctora ALEXANDRA CASAS PIÑEROS, por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Contra esta decisión proceden los recursos ordinarios de reposición y apelación, los que deben ser interpuestos y sustentados en esta audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ