SANCIÓN POR DESACATO/Debe fundarse en la responsabilidad subjetiva de la persona que se sustrae a cumplir el fallo de tutela. “Nótese entonces que lo informado por la apoderada judicial de CAFESALUD EPS-S no es justificable, porque le han expedido las autorizaciones para una entidad con la cual saben que no tienen convenio, por el contrario, pese a la delicada enfermedad que padece la accionante, se ha dilatado la prestación del tratamiento adecuado para recuperar su salud, lo que pone en riesgo de manera determinante su vida.
De este modo, considera la Sala, que la responsabilidad subjetiva se encuentra acreditada, en tanto no solo se verificó de manera objetiva el incumplimiento, sino la negligencia de los citados funcionarios en adelantar de manera oportuna los trámites adecuados para su tratamiento.” CITAS: Sentencia T-271 de 2015. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ASUNTO: INCIDENTE DE DESACATO ACCIONANTE: SANDRA MILENA LÓPEZ CANO ACCIONADO: CAFESALUD RADICACIÓN: 63-001-31-87-001-2016-00056-03 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 110 Armenia Quindío, julio treinta y uno (31) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el 12 de julio de 2017, a través de la cual declaró incurso en desacato al doctor CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA en su calidad de Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud EPS, por no cumplir el fallo proferido por el mismo Juzgado el 11 de agosto de 2016, donde se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas de la señora SANDRA MILENA LÓPEZ CANO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, falló el 11 de agosto del año 2016, la acción de tutela promovida por la señora SANDRA MILENA LÓPEZ CANO, contra la EPS CAFESALUD, tutelando sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas y como consecuencia, ordenó valoraciones por los servicios de Hemato oncología, mastología, radiología y quimioterapias en las cantidades dispuestas por su tratante.
Igualmente, otorgó tratamiento integral respecto de todos los servicios que se derivaran del diagnóstico TUMOR MALIGNO DE LA MAMA. No obstante la orden impartida, el 12 de junio del año en curso, la accionante informó que tenía pendiente la realización de varios procedimientos tales como TELE TERAPIA CON ACELERADOR LINEAL (PLANEACIÓN COMPUTARIZADA TRIDIMENSIONAL Y SIMULACIÓN VIRTUAL) TÉCNICA DE RADIOTERAPIA INTENSIDAD MODILADA (IMRT), CITA DE CONTROL CON HEMATO ONCOLOGIA, CON ESPECIALISTAS EN MASTOLOGIA Y MEDICAMENTO FLUVESTRANT 250 miligramos solución inyectable.
Por lo que solicitó el inicio del trámite incidental. Mediante auto del 15 de junio, el Juzgado de primera instancia requirió al Dr. César Augusto Arroyave Zuluaga, en su calidad de Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud EPS-S para que cumpliera el fallo o informara las razones por las cuales no lo había hecho. Igualmente, al Dr. Carlos Alberto Cardona Mejía, como superior jerárquico del primero para que hicieran cumplir el fallo de tutela e iniciara la investigación disciplinaria correspondiente.
Mediante escrito recibido el 27 de junio del año en curso, la apoderada judicial de Cafesalud EPS-S, solicitó la vinculación de ONCÓLOGOS DE OCCIDENTE ARMENIA, precisando que ellos dieron la autorización de los servicios de salud requeridos pero es dicha entidad la que no los ha realizado. Además, expuso que el gerente de defensa judicial es el llamado a comparecer en este tipo de trámites y la sanción debe ser emitida en su contra.
En constancia del 28 de junio, el Oficial Mayor del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, dejó sentado que se comunicó con la señora LÓPEZ CANO quien informó que si bien se le están realizando las radioterapias, continuaban pendientes las dos citas médicas y el medicamento. Por medio de auto del 29 del mismo mes y año, se dispuso la apertura del incidente en contra del Dr. CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, otorgándole un término de tres (3) días para que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. Así mismo, se dispuso oficiar al Dr. CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÌA, para que informara los resultados de la investigación disciplinaria adelantada en contra del Director Departamental de la Regional Armenia, CAFESALUD EPS-S, según lo ordenado en auto del 15 de junio de 2017.
El 10 de julio de 2017, el Juzgado fallador expidió una constancia advirtiendo que al comunicarse con la señora LÓPEZ CANO informó que persistía el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la entidad accionada. DECISIÓN CONSULTADA El Juzgado de conocimiento en auto del 12 de julio de 2017, declaró incurso en desacato al doctor CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, gerente de defensa judicial de Cafesalud EPS-S. Como consecuencia de tal declaración, le impuso como sanción, cinco (5) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que, habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en el marco de una acción de tutela.
Habiendo verificado la omisión en el cumplimiento del fallo, esta medida adquiere un carácter eminentemente coercitivo, y procederá, en este evento, la consulta ante el superior jerárquico del funcionario que adoptó la sanción. Pues bien. La orden contenida en un fallo de tutela parte de una premisa que es lógica: La constatación de la vulneración del derecho fundamental.
Verificada la afectación o la amenaza en el ejercicio del derecho, procede la orden de restablecer el daño o de cesar la conducta perturbadora que configura la amenaza. Sin embargo, la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Como puede observarse, la orden proferida por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, estuvo orientada a proteger los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora SANDRA MILENA LÓPEZ CANO, quien presenta un tumor maligno de mama y por tanto, necesita tratamiento integral. Como se precisó en el acápite de antecedentes, el presente trámite se inició ante la negativa de la realización de una terapia, entrega de medicamentos y otorgamiento de citas de control, ordenados por el médico que requiere LÓPEZ CANO para su tratamiento, respecto de los cuales obran formulas médicas a folios 7,9 y 13 del expediente, sin que durante el trámite del incidente se haya demostrado por los funcionarios vinculados de esa entidad, que se haya adelantado alguna gestión efectiva para realizárselos.
El procedimiento de Tele Terapia con acelerador lineal (Planeación computarizada tridimensional y simulación virtual), Técnica de Radioterapia intensidad Modilada (IMRT), durante la actuación en primera instancia fue realizado por ONCÓLOGOS DE OCCIDENTE, sin embargo, seguía sin entregarle el MEDICAMENTO FLUVESTRANT DE 250 MILIGRAMOS SOLUCIÓN INYECTABLE y el otorgamiento de CITAS DE CONTROL CON HEMATO ONCOLOGÍA Y ESPECIALISTA EN MASTOLOGÍA, situación que persiste según información brindada a través de llamada telefónica en esta instancia. Al respecto, pese a que CAFESALUD EPS-S expidió las autorizaciones correspondientes a favor de LÓPEZ CANO, indicó la accionante que en varias oportunidades acudió a la referida institución pero le fue negada la atención, bajo el argumento de que actualmente no existe convenio entre ambas entidades.
Nótese entonces que lo informado por la apoderada judicial de CAFESALUD EPS-S no es justificable, porque le han expedido las autorizaciones para una entidad con la cual saben que no tienen convenio, por el contrario, pese a la delicada enfermedad que padece la accionante, se ha dilatado la prestación del tratamiento adecuado para recuperar su salud, lo que pone en riesgo de manera determinante su vida.
De este modo, considera la Sala, que la responsabilidad subjetiva se encuentra acreditada, en tanto no solo se verificó de manera objetiva el incumplimiento, sino la negligencia de los citados funcionarios en adelantar de manera oportuna los trámites adecuados para su tratamiento. Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-271 de 2015, señaló: “En el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela.
Sobre el particular esta Corporación ha señalado: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respectivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos”. Por las razones expuestas y ante la evidente omisión en que se incurrió por parte del funcionario sancionado hace procedente que en esta sede de consulta se confirme la sanción impuesta al doctor CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA en su calidad de Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud EPS, por no cumplir el fallo proferido el 11 de agosto del año 2016, a través del cual se tuteló el derecho fundamental a la salud y la vida en condiciones dignas de la señora SANDRA MILENA LÓPEZ OSORIO.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío;
RESUELVE
CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia declaró incursos en desacato al doctor CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA en su calidad de Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud EPS. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ