PRECLUSIÓN POR ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA/Ausencia del dolo en el delito de prevaricato por omisión desnaturaliza su punibilidad. “Para el efecto, recuérdese que la tipicidad es la descripción legal de los hechos que son punibles cuando se realizan conforme a las disposiciones establecidas, es decir, la efectiva correspondencia entre el hecho real y la norma, contrario a lo anterior, se observa la atipicidad, esto es, una conducta que no es congruente con el ordenamiento penal, por tanto, no es posible adecuarla bajo el precepto de ninguna norma punitiva, razón por la que, al no encontrarse estipulada como un ilícito, no puede ser castigada… Analizada entonces la conducta de la Doctora OLGA ESTHER LÓPEZ DALES, se encuentra demostrada su calidad de servidora pública y el cargo de Fiscal 16 Seccional de la Unidad de Infancia y Adolescencia desempeñado al momento de los hechos, siendo una de sus funciones presentar la acusación en el término señalado por el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, deber incumplido dentro del proceso adelantado contra el menor de edad… por el delito de hurto calificado y agravado.
Sin embargo, al examinar la tipicidad subjetiva se tiene que los elementos de prueba referidos en la solicitud de preclusión no permiten establecer que dejó de actuar a sabiendas de que estaba incumpliendo un acto propio de sus funciones y con voluntad de hacerlo, en tanto fue ella misma quien puso en conocimiento su falencia ante el Director Seccional de Fiscalías, reconociendo que se trató de un error involuntario causado por la ubicación de esa carpeta en sitio distinto al destinado para ello. … Así las cosas, resulta claro que no existe dolo en la omisión en que incurrió la Doctora OLGA ESTHER LÓPEZ DALES, en tanto no se observa elemento alguno que permita inferir que a sabiendas de la ilicitud de su conducta se abstuvo voluntariamente de cumplir su función, siendo ésta ausente de tipicidad, acreditándose así los presupuestos determinados por el canon 332 de la Ley 906 de 2004 para precluir la investigación, por lo cual se accederá a tal solicitud.” CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sentencia del 5 de octubre de 2011, proceso No. 30592.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ASUNTO: SOLICITUD DE PRECLUSIÓN RADICACION: 66-001-60-00036-2016-05456 DELITO: PREVARICATO POR OMISIÓN PROCESADO: OLGA ESTHER LÓPEZ DALES Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 106 Armenia, Quindío, julio veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017) HORA: 10:30 a.m. Se ocupa la Sala de resolver la solicitud de preclusión realizada por el Fiscal delegado ante este Tribunal, con respecto a la indagación que se adelanta en contra de la doctora OLGA ESTHER LÓPEZ DALES por la conducta punible de PREVARICATO POR OMISIÓN.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 1º de marzo de 2016 fue capturado S.A.T.B en la ciudad de Calarcá Quindío, por hurtar pertenencias a S.I.G.L., siendo ambos menores de edad. El asunto fue repartido a la Fiscalía 16 seccional a cargo de OLGA ESTHER LÓPEZ DALES quien procedió a impartir órdenes de policía judicial y el 2 de marzo de 2016 solicitó audiencia de formulación de imputación, llevada a cabo en esa fecha.
El 9 de junio de ese año la servidora pública dejó constancia de que al revisar el anaquel donde se ubican las carpetas pendientes de formulación de imputación, se encontró la correspondiente a ese asunto sin elaborar escrito de acusación, estando así vencidos los términos establecidos en el artículo 294 de la Ley 906 de 2004 para presentar el citado escrito.
SOLICITUD DE PRECLUSIÓN Señaló el Fiscal delegado como causal de preclusión, la definida como atipicidad de los hechos investigados, manifestando que no evidencia dolo en la conducta de la Fiscal LÓPEZ DUALES pues erró al ubicar la carpeta del asunto que le fue asignado, en lugar distinto al usualmente dispuesto para aquellos pendientes de expedir escrito de acusación, aunado a que fue ella misma quien dio aviso de lo ocurrido al Director Seccional de Fiscalía para que se dispusiera lo pertinente, generando la designación de funcionario diverso que concluyó esa actuación. La anterior conclusión la derivó de los diferentes resultados de la investigación, entre los que se destacan los siguientes: Entrevista a la Doctora Shirley Rincón Torres, asistente de la Fiscalía a cargo de la Doctora López Dales para la fecha de los hechos, quien explicó la forma en que organizan los asuntos asignados al Despacho de acuerdo a la actuación pendiente y el estado en que se encuentre cada uno. Sobre el hecho que motivó esta investigación sostuvo que por error involuntario pudo haberlo ubicado en anaquel distinto al establecido para ello o posiblemente la persona encargada del aseo pudo hacerlo de forma igualmente involuntaria.
Señaló que como resultado de esa situación optó por situar las noticias criminales pendiente de elaborar escrito de acusación en lugar más visible y único para esos casos. Entrevista con el Doctor Germán Valencia Ocampo, Director Seccional de Fiscalías de Armenia quien adujo que la Doctora OLGA ESTHER tomó la iniciativa de informar lo sucedido argumentando que el vencimiento de términos ocurrió de forma casual e involuntaria dada la multiplicidad de casos pendientes de elaborar escrito de acusación. Sostuvo que en su sentir no se causó un daño a la administración de justicia pues se trataba de un proceso en contra de menor de edad que estaba disfrutando de la libertad.
Interrogatorio a la indiciada quien aseveró que el 7 de septiembre de 2016, al revisar los asuntos para audiencia de imposición de sanción detectó un proceso que no contaba con escrito de acusación, habiendo culminado el término legal para ello, situación que de inmediato informó al Director Seccional de Fiscalías. Sobre las causas de este “impase” sostuvo que algún empleado pudo ubicarlo allí de forma involuntaria; señaló que además de sus funciones como titular de la Fiscalía donde se produjo el hecho, también debe fungir como Fiscal URI de Infancia y Adolescencia así como coordinadora de la misma unidad.
Indicó que para esa fecha la asistente titular estaba de vacaciones y el servidor que la reemplazó no estaba familiarizado con el Despacho y pudo traspapelar la carpeta. Agregó a su exposición copia de la resolución que concedió vacaciones a la asistente de Fiscal y aquella que le delegó la función de Coordinadora de la Unidad de Infancia y Adolescencia. Copia del asunto génesis de esta investigación dentro del cual obra orden de libertad y acta de entrega de adolescente, resolución que aceptó impedimento de la Doctora OLGA ESTHER LÓPEZ DALES asignando el asunto a la Fiscalía 17 Seccional, escrito de acusación de fecha 21 de septiembre de 2016, notificación personal de la audiencia de verificación, individualización e imposición de sanción. Bajo las anteriores precisiones, sostiene que no fue posible endilgar a una sola persona la confusión suscitada en ubicar la noticia criminal en lugar distinto al destinado para la etapa procesal en que se encontraba, pues el servidor asignado para cubrir el periodo vacacional de la asistente de Fiscal no estaba familiarizado con el despacho y la persona del aseo también tenía acceso a esos documentos.
Aunado a que para esa época la señora Fiscal tenía asignados entre 152 y 155 asuntos. Destaca que un actuar más cauteloso de los encargados de tramitar la carpeta, habría permitido tener un control sobre las indagaciones e investigaciones que allí se adelantaban. No obstante, la cláusula excluyente contenida en el artículo 21 de la Ley 599 de 2000 permite afirmar que por regla general las conductas listadas en el Código Penal son dolosas pues el legislador debe establecer expresamente esa acción como culposa o preterintencional, lo que no ocurre con el prevaricato por omisión. Expone que la conducta asumida por la Doctora OLGA ESTHER LÓPEZ DIALES cuando fungía como Fiscal 16 Seccional de la Unidad de Infancia y Adolescencia denota ausencia de cuidado, pues como titular del despacho le correspondía observar un proceder cuidadoso que le hubiese permitido enterarse que los términos para presentar escrito de acusación se encontraban próximos a vencer.
Señala que la conducta examinada se genera en la violación del deber objetivo de cuidado que solo podría adecuarse en la descripción de prevaricato por omisión culposo, delito que no fue previsto por el legislador, lo que permite aseverar la atipicidad de la misma. Además, no tuvo trascendencia para la administración de justicia pues se continuó con el trámite al designar otro funcionario que profirió el escrito de acusación, así que ese juicio de valor del aspecto objetivo de la acción también permite concluir la atipicidad de la conducta.
CONSIDERACIONES De acuerdo a lo expresado en esta audiencia por los intervinientes, tenemos que el representante del ente acusador presentó solicitud de preclusión fundada en la causal estipulada en el numeral 4 del canon 332 del Estatuto Procedimental Penal, esto es, “Atipicidad del hecho investigado”, debiendo la Sala precisar que estando en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes elementos probatorios que indiquen su posible existencia, se encuentra facultado en virtud del artículo 332 de la Ley 906 del 2004 a solicitar al juez, no existiendo mérito para continuar con la acción penal y siempre que se demuestre la ocurrencia de alguna de las causales contempladas en el mencionado artículo, la preclusión de la investigación. Para el efecto, recuérdese que la tipicidad es la descripción legal de los hechos que son punibles cuando se realizan conforme a las disposiciones establecidas, es decir, la efectiva correspondencia entre el hecho real y la norma, contrario a lo anterior, se observa la atipicidad, esto es, una conducta que no es congruente con el ordenamiento penal, por tanto, no es posible adecuarla bajo el precepto de ninguna norma punitiva, razón por la que, al no encontrarse estipulada como un ilícito, no puede ser castigada.
En lo referente específicamente al delito de PREVARICATO POR OMISIÓN, estipula el canon 414 del Código de las Penas, “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de (…). Al analizar su estructura objetiva, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 5 de octubre de 2011, proceso No. 30592 indicó: “(…) es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública.
Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…) Frente a la exigencia del dolo en este tipo penal, la aludida providencia resaltó: “Este requerimiento, analizado frente a los elementos objetivos del tipo penal en estudio, implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y que no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica.
El conocimiento de la obligación de actuar presupone tener conciencia de que el acto que el servidor público omite, retarda, rehúsa o deniega le compete, es decir, que es propio de sus deberes funcionales, como también de los contenidos de esa obligación, y por ende, que está jurídicamente obligado a actuar. (…) La circunstancia de tratarse de un delito de mera conducta, que se consuma en el momento mismo en que el sujeto incumple el deber de actuar, sin requerir el concurso de un resultado específico, determina que no acepte el dolo eventual como modalidad dolosa, el cual, como es sabido, presupone la producción de un resultado no querido, pero consentido como probable por el sujeto agente, y que en este punto comparta las características del prevaricato por acción (…) Las omisiones derivadas de expresiones culposas, como negligencia, descuido o desatención del deber objetivo de cuidado, carecen también de aptitud típica, por tratarse de un delito esencialmente doloso, que requiere del concurso de su componentes cognitivo (conocimiento de la tipicidad objetiva de la conducta) y volitivo (querer realizarla) para su punición.” Analizada entonces la conducta de la Doctora OLGA ESTHER LÓPEZ DALES, se encuentra demostrada su calidad de servidora pública y el cargo de Fiscal 16 Seccional de la Unidad de Infancia y Adolescencia desempeñado al momento de los hechos, siendo una de sus funciones presentar la acusación en el término señalado por el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, deber incumplido dentro del proceso adelantado contra el menor de edad S.A.T.B. por el delito de hurto calificado y agravado.
Sin embargo, al examinar la tipicidad subjetiva se tiene que los elementos de prueba referidos en la solicitud de preclusión no permiten establecer que dejó de actuar a sabiendas de que estaba incumpliendo un acto propio de sus funciones y con voluntad de hacerlo, en tanto fue ella misma quien puso en conocimiento su falencia ante el Director Seccional de Fiscalías, reconociendo que se trató de un error involuntario causado por la ubicación de esa carpeta en sitio distinto al destinado para ello.
La justificación invocada guarda respaldo con lo narrado por la asistente de Fiscal de la época, que se encontraba de vacaciones al momento de los hechos, al señalar que el servidor encargado de reemplazarla no estaba familiarizado con el Despacho y tal vez traspapeló esos documentos, actuación que también pudo asumir inconscientemente la persona que realiza el aseo pues tiene acceso a ellos.
Adicionalmente, la actuación omitida fue finalmente realizada por el Fiscal a quien se asignó el asunto, sin afectar la libertad del implicado en dichas diligencias en tanto no se encontraba capturado por ese asunto, como lo refiere la solicitud de preclusión y lo reitera en esta audiencia la agente del Ministerio Público. Así las cosas, resulta claro que no existe dolo en la omisión en que incurrió la Doctora OLGA ESTHER LÓPEZ DALES, en tanto no se observa elemento alguno que permita inferir que a sabiendas de la ilicitud de su conducta se abstuvo voluntariamente de cumplir su función, siendo ésta ausente de tipicidad, acreditándose así los presupuestos determinados por el canon 332 de la Ley 906 de 2004 para precluir la investigación, por lo cual se accederá a tal solicitud.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, -Sala de Decisión Penal- RESUELVE PRECLUIR la actuación adelantada en contra de la doctora OLGA ESTHER LÓPEZ DALES, por el delito de PREVARICATO POR OMISIÓN con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Contra esta decisión proceden los recursos ordinarios de reposición y apelación, los que deben ser interpuestos y sustentados en esta audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ