INASISTENCIA ALIMENTARIA/Necesidad de probar que la obligación alimentaria se incumplió sin justa causa. VALOR PROBATORIO/Se afecta cuando el elemento material probatorio se introduce por un investigador diferente del que agotó la diligencia “Por manera que, la misma norma que contiene la descripción general y abstracta de la conducta proscrita por el Legislador, recogida en el fallo de constitucionalidad acabado de reseñar, en el cual se hacen las precisiones enunciadas, permiten advertir con claridad, que el funcionario judicial para estructurar la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, debe centrar su análisis de manera especial en determinar si con las pruebas practicadas en el juicio, se demostró que el acusado se sustrajo a la prestación de alimentos legalmente debidos, sin justa causa, por estar consagrada dicha exigencia como elemento normativo estructurante de la conducta punible… La Fiscalía, de lo ocurrido, se desprende que soslayó la carga de acreditar que el acusado incumplió su obligación alimentaria por una mera liberalidad, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, el juzgador sí valoró lo relacionado con la comisión otorgada al investigador YEISON GONZÁLEZ ROJAS, inherente al informe de individualización y arraigo del procesado, manifestando que el poder persuasivo de dicho elemento estaba afectado por cuanto a pesar de que fue incorporado por el investigador que requirió el apoyo de la seccional del Valle para la práctica de esa diligencia, también lo es, que quien recolectó la mencionada información y suscribió el aludido informe, no concurrió al juicio, esto es, el servidor judicial YEISON GONZÁLEZ ROJAS, investigador de la seccional de Yumbo, Valle, quien a pesar de haber sido citado a verter su dicho no compareció, quedando por ello aspectos relevantes del informe inconclusos, sobre los cuales solo el testigo de acreditación estaba en condiciones de ponerlos en conocimiento del juzgador en desarrollo del juicio, quien, por obvias razones, era también el que estaba habilitado para brindar las explicaciones que la defensa e intervinientes pudiesen elevar frente a su labor investigativa, con mayor razón por tratarse de recolección de datos… Así las cosas, el informe mencionado no puede servir de base para proferir una sentencia condenatoria como la señora fiscal del caso lo invoca, pues la información contenida en el mismo, en primer lugar, no fue recolectada por el investigador DAWSON RENTERÍA ANDRADE, quien se había dispuesto para el efecto y finalmente, el investigador YEISON GONZÁLEZ ROJAS fue la persona que por virtud de la comisión relacionada surtió dicha labor, pero no concurrió al juicio a rendir sus explicaciones en torno a los temas allí condensados; y de admitir lo pedido por la señora fiscal en el sentido que el investigador que no efectuó las indagaciones en cita fuere quien introdujera en el juicio el informe base de las indagaciones adelantas por aquel, bajo el argumento que se trataba de una prueba documental, a todas luces resulta inadmisible, pues el aludido servidor no ostenta la condición de testigo de acreditación; razón suficiente para afirmar que por no ser aportado por quien lo elaboró, no podía someterse a la confrontación y contradicción de la defensa ni intervinientes en el juicio y a la inmediación del juez, con mayor razón si advertimos que ese documento solo ostentaba la calidad de poder ser consultado a fin de refrescar memoria, por quien rendía declaración jurada acerca de su contenido, motivo suficiente para concluir que ningún valor probatorio es dable entregarle al testimonio que sobre esas temáticas rindió el señor investigador DAWSON RENTERÍA ANDRADE en los términos señalados en precedencia; documento que no fue introducido en desarrollo del juicio oral, por la potísima circunstancia enunciada… Así las cosas, si partimos de la base que la obligación alimentaria tiene como elementos vertebrales la concurrencia de dos requisitos claramente definidos; de un lado, la necesidad del beneficiario y, del otro, la capacidad económica del deudor, es claro que ante la ausencia de acreditación del segundo de los factores, no se estructura el ingrediente normativo del tipo descrito en el canon 233 del Estatuto Penal, como lo es la sustracción sin justa causa y en ese orden de ideas, no es posible acceder a la pretensión de la fiscalía.” CITAS: Sentencia C-237 del 20 de mayo de 1997.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISION PENAL Armenia, julio veintisiete de dos mil diecisiete. Radicado 63-190-60-00084-2016-00058 Acusado ALBERTO ELÍAS ZABALA Delito Inasistencia Alimentaria Asunto Apelación fallo Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 105 del 24 de julio de 2017.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia del 25 de abril de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Circasia, Quindío, absolvió al señor ALBERTO ELÍAS ZABALA por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria. 2.
HECHOS La señora LUZ ELENA TABARES ARIAS, el 11 de febrero de 2016, instauró denuncia en contra del señor ALBERTO ELÍAS ZABALA, poniendo de presente que este le debe tres cuotas alimentarias a favor de su hija D.S.Z.T de 4 años de edad, correspondientes a $200.000 mensuales, suma que la Comisaría de Familia de Circasia le fijó el 2 de marzo de 2015, a cancelar semanalmente en montos de $50.000.; deuda que asciende a $ 600.000.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Garantías de Circasia, Quindío, el 14 de junio de 2016 dio curso a la audiencia preliminar de formulación de imputación, en cuyo desarrollo la Fiscalía comunicó a la defensora del señor ALBERTO ELÍAS ZABALA, que lo investigaba por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria y que al no concurrir a la diligencia, pese a haber sido notificado, se declaró en contumacia, por lo que se entendía que el cargo no había sido aceptado por el implicado. 3.2.
La Fiscalía, el 15 de septiembre de 2016, presentó el escrito de acusación; conocimiento que correspondió al Juez Primero Promiscuo Municipal de Circasia, Quindío; despacho judicial que el 26 de octubre de 2016, llevó a efecto la audiencia de formulación; el 6 de diciembre de 2016, dio curso a la audiencia preparatoria, ordenando la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa; durante los días 21 de febrero y 4 de abril de 2017, llevó a cabo el juicio oral, emitiendo sentido del fallo de carácter absolutorio; fallo que profirió el 25 de abril del año en curso.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, atendiendo a la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, concluyó que la Fiscalía no logró demostrar el ingrediente normativo del tipo penal de inasistencia alimentaria consistente en la sustracción “sin justa causa” de la obligación, pues el informe de individualización y arraigo allegado, no fue incorporado por la persona que realizó la investigación para saber cómo obtuvo la información, por lo cual es una prueba de referencia. Indicó, además, que los testimonios de la señora LUZ ELENA TABARES ARIAS e INÉS OLGA VALENCIA ARIAS, no aportan elementos necesarios para estimar que el señor ALBERTO ELÍAS ZABALA se sustrajo, sin justa causa, de la obligación alimentaria, toda vez que no saben si aquel trabaja todavía en el establecimiento público en el que se dijo laboraba como DJ; no se corroboró quién era el empleador y cuánto su salario; la progenitora de la menor refirió que el incumplimiento era por el atraso en el pago de 3 cuotas de $ 200.000., para un total de $600.000; sin embargo, desde la denuncia ha recibido abonos a la deuda por el monto de $ 450.000, quedando a la fecha el saldo de la obligación en $150.000., razón por la cual no está demostrado el dolo para sustraerse de la prestación económica, ya que no se probó que las condiciones monetarias del implicado fueran aptas para cumplir con la obligación; por el contrario, el acusado en la medida que conseguía dinero iba abonándolo a la deuda.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La Fiscalía impugnó el fallo. Asevera que el fallador no dio el valor probatorio correspondiente al acta de individualización y arraigo del señor ALBERTO ELÍAS ZABALA, la cual fue obtenida por el investigador YEISON GONZÁLEZ ROJAS del CTI de Yumbo –Valle-, desconociendo que el documento fue decretado como prueba de la Fiscalía en la audiencia preparatoria y se dijo que sería incorporado por él o por el investigador DAWSON RENTERÍA; asimismo, advierte, el juez imposibilitó que la Fiscalía presentara como testigo al señor YEISON GONZÁLEZ ROJAS, porque no permitió que se justificara su inasistencia a fin de que se señalara otra fecha para escuchar su deponencia. Indicó que al no otorgarle valor probatorio al acta de individualización y arraigo, se dejó de apreciar lo allí consignado relativo al acusado en torno a su actividad laboral, salario que devengaba por ese trabajo periódicamente, restándole con ello credibilidad a las afirmaciones de la denunciante inherentes al empleo que aquel desempeñaba; y, a pesar de ello, no estaba cumpliendo con las cuotas alimentarias.
Por lo tanto, pide que se analice de manera integral la información obtenida y consignada en el citado informe, así como los testimonios de las señoras LUZ ELENA TABARES ARIAS e INÉS OLGA VALENCIA ARIAS, para concluir que el acusado sí ha estado trabajando, incluso, meses después de presentada la denuncia y que ha devengado de manera periódica sumas de dinero con las que habría podido pagar la cuota alimentaria.
Resalta, finalmente, que la sentencia desconoce que lo adeudado por el acusado no sólo eran las tres cuotas insolutas al momento de presentarse la denuncia, sino las causadas posteriormente y el acusado no ha realizado ningún pago, como que además, los abonos que dice se efectuaron, son insuficientes; por ello, el acusado sí omitió de manera dolosa el pago completo de la cuota alimentaria, motivo suficiente para revocar la sentencia absolutoria, y en consecuencia, condenar al señor ALBERTO ELÍAS ZABALA. 5.2 La defensa, en calidad de no recurrente, solicita la confirmación de la sentencia. Manifiesta que no es cierto que el Juez le haya impedido a la fiscalía escuchar al investigador en la audiencia de juicio oral; además, el acta de individualización y arraigo se valoró, ya que se pudo determinar que fue muy poco lo investigado, aunado a que quien la introdujo en el juicio no fue la persona que la realizó; no se aportó una certificación laboral o un documento que diera fe de que quien daba la información del trabajador fuera el empleador de su prohijado, pues no se adelantaron labores investigativas para determinar si el acusado contaba con un trabajo donde pudiera generar ingresos económicos en procura de cumplir a cabalidad con las cuotas de alimentos de su menor hija; además, de la deuda de $ 600.000, queda un saldo pendiente por la suma de $150.000., toda vez que se realizaron abonos por el monto de $ 450.000.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La recurrente dirige la censura, contrario a lo estimado por el a quo, a señalar que sí se probó que el incumplimiento por parte del señor ALBERTO ELÍAS ZABALA fue sin justa causa, para cuyo efecto debe otorgársele valor probatorio al informe de individualización y arraigo, el cual permite discernir la capacidad económica del encartado, la cual se ratifica con las declaraciones de la progenitora y la tía de la menor D.S.Z.T.; por lo tanto, asegura, existe mérito para proferir en contra del procesado sentencia condenatoria, habida cuenta que se demostró la existencia de la obligación alimentaria, la necesidad de la acreedora y la sustracción o incumplimiento, sin justa causa, de parte del investigado.
Ahora, teniendo en cuenta que la controversia versa exclusivamente sobre la acreditación del ingrediente normativo del tipo consistente en la sustracción sin justa causa de la obligación alimentaria, antes de ingresar en la valoración de los elementos de juicio allegados a la actuación y con el fin de contar con el marco conceptual al que debe ceñirse dicha actividad judicial frente a esta clase de conducta punible, debemos recordar que la Carta Política Colombiana en su canon 42 consagra que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que si bien la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, también lo es que ostenta el deber de responder por sus alimentos mientras sean menores o impedidos, los que no solo comprende la alimentación en sí misma considerada, sino también, el deber de velar por su salud, seguridad social, educación, cultura y recreación, aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral como lo prescribe la regla 44 ibídem.
Bajo esa óptica, el legislador frente a la responsabilidad del autor en la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, la previó para quien “se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos”, queriendo significar con ello, que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre que se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, es decir, cuando se deja de cumplir el deber de manera infundada e inexcusable.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-237 del 20 de mayo de 1997, con ponencia del magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ, en torno al enunciado ingrediente normativo, señalo: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (…) “La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo.
(…) “Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.
“Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); …….” (…) “En términos similares a los expuestos en esta sentencia, sobre la “causa injustificada” la Corte Constitucional ha dicho que: “El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. “Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.
“También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. “La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia (Sentencia T-502 del 21 de agosto de 1992).” La Corporación responsable de la guarda de la Carta Política, fundada en los antecedentes acabados de relacionar, discernió las siguientes conclusiones: “Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad -ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
“Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad. “ De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.
“Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, “las características básicas estructurales” que la ley ha definido” de manera inequívoca, expresa y clara. “Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído “a la prestación de alimentos legalmente debidos”, “sin justa causa”.
“La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria”. Por manera que, la misma norma que contiene la descripción general y abstracta de la conducta proscrita por el Legislador, recogida en el fallo de constitucionalidad acabado de reseñar, en el cual se hacen las precisiones enunciadas, permiten advertir con claridad, que el funcionario judicial para estructurar la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, debe centrar su análisis de manera especial en determinar si con las pruebas practicadas en el juicio, se demostró que el acusado se sustrajo a la prestación de alimentos legalmente debidos, sin justa causa, por estar consagrada dicha exigencia como elemento normativo estructurante de la conducta punible.
Es primordial indicar que el punible de inasistencia alimentaria descrito en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, es una conducta de peligro y de ejecución permanente, que exige que el sujeto activo como el pasivo sean calificados, en tanto debe existir la relación de parentesco por virtud de la cual la ley impone la obligación alimentaria; además, la infracción a la norma persiste hasta tanto se dé el cumplimiento de la obligación que se desconoce de manera infundada e inexcusable, puesto que si existen causas que impiden el cumplimiento de tales deberes, el tipo penal se desintegra.
En tratándose del asunto en examen, es claro que el procesado ALBERTO ELÍAS ZABALA ostenta una obligación alimentaria para con la menor víctima, tal como se probó en desarrollo del juicio oral, emanado, se recuerda, de la relación de parentesco que existe, como se plasmó en el registro civil de nacimiento de número serial 42635460, NUIP 1098310752 de la menor D.S.Z.T., del que se infiere que la menor, a la fecha, cuenta con 4 años de edad, y que su padre es el acusado.
Se demostró, además, que para garantizar el pago de los alimentos en relación con la niña, sus progenitores LUZ ELENA TABARES ARIAS y ALBERTO ELÍAS ZABALA, el 2 de marzo de 2015, en la Comisaría de Familia de Circasia, Quindío, suscribieron un acta de audiencia de conciliación de fijación de la cuota alimentaria, en la cual el padre se obligó a suministrar $200.000. mensuales, de los cuales entregaría $50.000 los días miércoles de cada semana; brindaría una muda de ropa completa en los meses de junio y diciembre de cada año; y, los gastos escolares serían compartidos entre los padres al inicio del año. El acusado, dejó de cancelar el monto pactado desde el mes de enero de 2016; así lo hizo constar la señora LUZ ELENA TABARES ARIAS en la denuncia que instauró. En consecuencia, la existencia de la obligación alimentaria del procesado con respecto a la menor víctima, quedó debidamente probada, la cual, se recuerda, existe y surge de la relación paterno filial reglamentada constitucional y legalmente, por los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, el 411 numeral 2 del Código Civil, y el 24 de la ley 1098 de 2006, la cual fue regulada en la Comisaría de Familia de Circasia, Quindío, en la suma acordada y demás condiciones.
La obligación, en ese entendido, se configura y su sustracción solo es excusable, por justa causa; por ello, se hace necesario establecer si en el presente asunto la Fiscalía logró desvirtuar la concurrencia del mencionado ingrediente normativo y, por lo tanto, si se satisfacen las exigencias de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. De esa manera, se recuerda, la única prueba con la que contaba la Fiscalía para desvirtuar la justa causa del incumplimiento y por ende demostrar la incursión en la conducta, se basó en el informe de individualización y arraigo elaborado el 31 de marzo de 2016, por el investigador de la policía judicial de la Seccional de Yumbo, Valle, señor YEISON GONZÁLEZ ROJAS, actuación que desplegó por comisión que le hiciera el investigador del caso DAWSON RENTERÍA ANDRADE, pues con dicha gestión investigativa se pretendía probar que durante el tiempo del incumplimiento, el señor ALBERTO ELÍAS ZABALA estuvo vinculado laboralmente y que si no suministró la cuota alimentaria debida, ello se debió a su propio capricho y no por una causa externa que le impidiera cumplir con la obligación. La Fiscalía, de lo ocurrido, se desprende que soslayó la carga de acreditar que el acusado incumplió su obligación alimentaria por una mera liberalidad, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, el juzgador sí valoró lo relacionado con la comisión otorgada al investigador YEISON GONZÁLEZ ROJAS, inherente al informe de individualización y arraigo del procesado, manifestando que el poder persuasivo de dicho elemento estaba afectado por cuanto a pesar de que fue incorporado por el investigador que requirió el apoyo de la seccional del Valle para la práctica de esa diligencia, también lo es, que quien recolectó la mencionada información y suscribió el aludido informe, no concurrió al juicio, esto es, el servidor judicial YEISON GONZÁLEZ ROJAS, investigador de la seccional de Yumbo, Valle, quien a pesar de haber sido citado a verter su dicho no compareció, quedando por ello aspectos relevantes del informe inconclusos, sobre los cuales solo el testigo de acreditación estaba en condiciones de ponerlos en conocimiento del juzgador en desarrollo del juicio, quien, por obvias razones, era también el que estaba habilitado para brindar las explicaciones que la defensa e intervinientes pudiesen elevar frente a su labor investigativa, con mayor razón por tratarse de recolección de datos.
Por manera que, necesario es recalcar que la Ley 906 de 2004, consagra un sistema adversarial en el que las pruebas se practican en el juicio oral ante el juez de conocimiento; además, están sujetas a la confrontación y contradicción de las partes. En tratándose del asunto en examen, se presenta una falencia de parte de la señora fiscal del caso, al estimar que el informe signado por el investigador YEISON GONZÁLEZ ROJAS, podía ser introducido en el juicio por conducto del investigador DAWSON RENTERÍA ANDRADE, como si fuese un documento, quien como se advierte en el record de la audiencia de juicio oral, desconocía dicho contenido y además, no pudo dar cuenta de lo que allí se pretendía, pues ciertamente no era el testigo de acreditación, limitándose a responder que solo le constaba la comunicación que desde su oficina y en presencia de la denunciante le hizo al supuesto empleador del procesado, quien le informó la existencia de una relación laboral, no probada.
Así las cosas, el informe mencionado no puede servir de base para proferir una sentencia condenatoria como la señora fiscal del caso lo invoca, pues la información contenida en el mismo, en primer lugar, no fue recolectada por el investigador DAWSON RENTERÍA ANDRADE, quien se había dispuesto para el efecto y finalmente, el investigador YEISON GONZÁLEZ ROJAS fue la persona que por virtud de la comisión relacionada surtió dicha labor, pero no concurrió al juicio a rendir sus explicaciones en torno a los temas allí condensados; y de admitir lo pedido por la señora fiscal en el sentido que el investigador que no efectuó las indagaciones en cita fuere quien introdujera en el juicio el informe base de las indagaciones adelantas por aquel, bajo el argumento que se trataba de una prueba documental, a todas luces resulta inadmisible, pues el aludido servidor no ostenta la condición de testigo de acreditación; razón suficiente para afirmar que por no ser aportado por quien lo elaboró, no podía someterse a la confrontación y contradicción de la defensa ni intervinientes en el juicio y a la inmediación del juez, con mayor razón si advertimos que ese documento solo ostentaba la calidad de poder ser consultado a fin de refrescar memoria, por quien rendía declaración jurada acerca de su contenido, motivo suficiente para concluir que ningún valor probatorio es dable entregarle al testimonio que sobre esas temáticas rindió el señor investigador DAWSON RENTERÍA ANDRADE en los términos señalados en precedencia; documento que no fue introducido en desarrollo del juicio oral, por la potísima circunstancia enunciada.
Esa eventualidad, se suma a la falta de actividad investigativa de la fiscalía, que fundó su teoría del caso, exclusivamente, en la gestión que debió adelantar el investigador del caso DAWSON RENTERÍA ANDRADE, cumplida bajo las falencias señaladas, sin que dicho acto de investigación se hubiese armonizado con medios de convicción que fortalecieran la prueba requerida para demostrar que efectivamente el acusado, sin justa causa, incumplió con la obligación alimentaria que le era exigible; ninguna actividad se desplegó para acreditar que la persona que dijo ser el empleador del acusado fuera tal, pues a pesar de que el ciudadano que dijo llamarse JORGE ALIRIO AGUIRRE GALEANO, aseveró que era el dueño del establecimiento “ALAMBIQUE NIGHT CLUB” en donde presuntamente el procesado trabaja como DJ, ninguna evidencia se allegó encaminada a probar tal manifestación, como por ejemplo, una certificación de la cámara de comercio acerca de la existencia de dicho establecimiento comercial a fin de constatar si realmente dicha persona era el empleador directo del señor ALBERTO ELÍAS ZABALA, y qué salario devengaba; ni siquiera se procuró su comparecencia a la audiencia de juicio oral, que bien pudo servir para evitar la consecuencia que finalmente se consolidó. La Fiscalía puso de presente en desarrollo de la audiencia preparatoria, que a través de cualquiera de los investigadores DAWSON RENTERÍA ANDRADE o YEISON GONZÁLEZ ROJAS, se adelantaría la gestión mencionada; sin embargo, el primero de los citados fue quien concurrió al juicio; y, el segundo, agotó la labor investigativa cuestionada.
Bajo ese entendido, al testigo de acreditación, en este caso el investigador GONZÁLEZ ROJAS, le correspondía concurrir al juicio a fin de someterse al interrogatorio de la fiscalía a fin de establecer dónde y cómo se obtuvo la información plasmada en el documento que suscribe, ello para establecer su autenticidad, como la presentación general sobre los datos contenidos en el documento, pues será la manera de determinar su pertinencia, como también, si guarda correspondencia con el contenido del informe toda vez que de no serlo su incorporación al debate público sería nugatoria.
De tal suerte que, frente a las circunstancias que rodearon el testimonio del investigador DAWSON RENTERÍA ANDRADE, quien asumió el rol de testigo de acreditación sin serlo, el juzgador consideró procedente “…la introducción del documento denominado acta de individualización y arraigo”, después de estimar que cualquiera de los dos investigadores estaba habilitado para el efecto.
Después, al proferir el fallo conclusivo de instancia, el a quo estimó que el testimonio del investigador RENTERÍA ANDRADE tenía la calidad de prueba de referencia. En aras de la claridad, necesario se hace recordar que la información contenida en el referido formato es precaria, por cuanto solo se indica que el procesado recibe $110.000 semanales para un total aproximado en el mes de $ 440.000, pero no se aportó una certificación sobre tal aspecto ni se averiguó si el actor tenía bienes u otros ingresos económicos; tampoco se adelantó actividad investigativa alguna posterior a la que se realizó con la individualización y arraigo practicada el 31 de marzo de 2016, es decir, para la fiscalía fue suficiente elemento de responsabilidad lo consignado en ese informe, sin procurar el más mínimo esfuerzo para recaudar otros medios de convicción, pero sobretodo, probar aquella información. Y aún más huérfana quedó la teoría del caso del ente acusador, cuando de las manifestaciones de los testigos de cargo, esto es, las señoras LUZ ELENA TABARES ARIAS e INÉS OLGA VALENCIA ARIAS, ninguna conclusión de importancia es dable extractar para los fines del proceso en el sentido que el acusado ostenta medios económicos constantes para suministrar la cuota alimentaria de la menor y mucho menos, que su sustracción fuera sin justa causa, pues la primera declarante, quien es la progenitora de la infante, luego de señalar que ella es quien vela por el sustento de su hija con los recursos que devenga arreglando casas y que la única ayuda que recibe es la de su progenitora que le prodiga la vivienda, le colabora con el cuidado de la menor y con algunos aspectos pecuniarios, señaló que para la época del incumplimiento el señor ALBERTO ELÍAS ZABALA laboraba en el establecimiento público “ALAMBIQUE NIGHT CLUB” y, que lo sabe, porque cuando tuvieron la relación sentimental este se lo informó, ascendiendo el monto de lo debido a $ 600.000; sin embargo, el implicado le hizo abonos después de instaurada la denuncia por la suma de $450.000, sin más datos.
En punto de lo anterior, con este testimonio no se aclara cuánto percibía el encartado, ya que nada se dijo sobre este aspecto, como tampoco se puede indicar si realmente trabajaba en dicho establecimiento público, toda vez que la denunciante obtuvo esa información cuando sostenía la relación sentimental con el enjuiciado, la que cesó cuando la menor apenas era una bebé, por lo que para el momento de la denuncia la interesada no conocía con claridad la situación laboral del encartado, habida cuenta que solo se refirió a aspectos que le constaban cuando estaban juntos; situación sobre la cual no se pudo ahondar con la deponencia que la señora INÉS OLGA VALENCIA ARIAS rindiera, pues aseveró que no le constaba ningún hecho en relación con la situación económica del procesado, advirtiendo que lo que conocía del caso era por los cometarios que su hermana LUZ ELENA TABARES ARIAS le había hecho, sin más elementos relevantes. 777777777777777777%%%%%%%%%--55000 La Fiscalía, en consecuencia, no probó la actividad laboral del encartado; el documento con el que pretendió hacerlo, está revestido de las falencias señaladas en precedencia, careciendo el ente acusador de otro elemento que respalde los datos consignados en la individualización y arraigo para determinar concretamente la realidad económica del acusado y la existencia de una relación laboral del procesado con el señor JORGE ALIRIO AGUIRRE GALEANO, en la medida que la fiscalía solo se conformó con los escasos datos que presuntamente dicha persona suministró en torno a la referida dependencia laboral del investigado, sumado a lo expresado por la denunciante.
La fiscalía, ninguna gestión probatoria agotó para esos efectos. Por lo tanto, no es posible considerar que la sustracción en que incurrió el alimentante haya sido sin justa causa, pues se carece de elementos de prueba con vocación para derivar una perspectiva concreta frente a su condición laboral, especialmente, cuando la progenitora LUZ ELENA TABARES ARIAS, señaló que después de la denuncia recibió abonos fraccionados por parte de ALBERTO ELÍAS ZABALA, los que sumaron en su totalidad $450.000, evento que permite colegir que el encartado, en la medida de sus posibilidades, aportó para cumplir con la obligación, a pesar de haber conciliado el pago de una mensualidad por la suma de $200.000., toda vez que no hay claridad acerca del monto de los ingresos percibidos, su distribución y la forma de atender sus necesidades, lo que de manera alguna permite concluir que se abstuvo deliberadamente de entregar la suma pactada para los alimentos de su menor hija..
Así las cosas, si partimos de la base que la obligación alimentaria tiene como elementos vertebrales la concurrencia de dos requisitos claramente definidos; de un lado, la necesidad del beneficiario y, del otro, la capacidad económica del deudor, es claro que ante la ausencia de acreditación del segundo de los factores, no se estructura el ingrediente normativo del tipo descrito en el canon 233 del Estatuto Penal, como lo es la sustracción sin justa causa y en ese orden de ideas, no es posible acceder a la pretensión de la fiscalía. Ahora, no es razonable ni admisible que la representante del ente acusador afirme que el a quo fue quien obstruyó la posibilidad de que el investigador YEISON GONZÁLEZ ROJAS, acudiera a la audiencia por no acceder a reprogramar la fecha del juicio oral para escuchar su declaración; argumento totalmente desacertado y carente de respaldo probatorio, ya que del record de la audiencia está claro que ante la no comparecencia de dicho testigo a la audiencia del 4 de abril de 2017, el director del proceso le indagó a la recurrente por esa situación, respondiendo que renunciaría a esa declaración por cuanto en la audiencia preparatoria había indicado que el informe de individualización y arraigo sería introducido ya fuera por aquel o por el investigador DAWSON RENTERÍA ANDRADE.
Acá debe asumirse que cualquiera de estos investigadores estaba habilitado para llevar a cabo la referida labor, pero finalmente la misma la adelantó el investigador GONZÁLEZ ROJAS. Por consiguiente, las consecuencias contrarias a la pretensión de la Fiscalía no pueden ser trasladadas al juzgador per se, pues está claro que la señora fiscal fue quien de manera deliberada desistió de ese testigo, asumiendo los efectos de tal determinación bajo el entendido que al investigador RENTERÍA ANDRADE le bastaba introducir el informe en mención para que fuera objeto de valoración, olvidando que él no era el testigo de acreditación por cuanto si bien DAWSON RENTERÍA fue el investigador que solicitó el apoyo a los miembros de la policía judicial de Yumbo, Valle, también lo es, que no practicó la diligencia de individualización y arraigo y mucho menos, quien signó el informe, por lo que de incorporarse por este el documento, como en efecto se hizo, se restaba su valor suasorio por no ser el testigo de acreditación; luego, la señora fiscal al plantear los argumentos de la censura desconoce que ella era quien debía procurar la comparecencia de los testigos de cargo, máxime si conocía la importancia del testimonio del investigador comisionado, para reforzar las escasas labores investigativas que desplegó en desarrollo del trámite; además, bien pudo acudir a los medios virtuales para que a través de dicho mecanismo, el testigo de acreditación hubiese rendido su deponencia. La pasividad con la que la Fiscalía asumió la investigación, creó de manera abrumadora la duda en torno a la responsabilidad penal del procesado, pues, no se hizo claridad con respecto a las actividades laborales que agotó, del sueldo que devengó y del tiempo de servicio que finalmente prestó; eventos que se pretendieron entrelazar a través de una inferencia que tampoco adquirió transparencia con relación a su fuente.
Se desconoce, entonces, esa valiosa información que se requería de manera trascendente. Ahora, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, prescribe que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia de la conducta punible como de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
Por lo tanto, para la emisión de un fallo de condena como la Fiscalía lo invoca, se requiere que el juzgador esté plenamente convencido de que el acusado incurrió en la conducta punible que se le endilga, pues de no existir esa persuasión de verdad, ese conocimiento seguro, evidente y claro, conforme al material probatorio recaudado, se derivará el principio universal del in dubio pro reo discernido de la presunción de inocencia que acompaña a toda persona que es procesada, susceptible de ser aplicado en el presente evento ante la existencia de duda razonable, es decir, concordante con la prueba existente al interior del proceso, pues luego de realizarse su valoración conforme a las reglas de la sana crítica, se carece de certeza sobre la responsabilidad penal del procesado y en la medida que la Fiscalía que ostenta la carga de la prueba no logró desvirtuar la presunción de inocencia a la que hace referencia el canon 29 de la Carta Política y el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, norma rectora que reitera dicho principio, lo procedente es la absolución; la Sala, por ello, CONFIRMARÁ la sentencia objeto de censura.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de abril de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Circasia, Quindío, ABSOLVIÓ al señor ALBERTO ELÍAS ZABALA, por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria.
SEGUNDO: Esta Decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO