TESTIMONIO DE MENOR DE EDAD/Valoración y credibilidad en su condición de víctima en un delito sexual. Análisis conjunto con las demás pruebas. CITAS: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión SP666 del 25 de enero de 2017, radicación 41948, ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera, reiterando lo dicho en SP 15 may. 2011, Rad. 35080.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL PROCESADO: JORGE HUMBERTO MOSQUERA GAVIRIA RADICACIÓN: 63-001-60-00-033-2014-80093 DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS VÍCTIMA: L.V.T ___________________________________________________________ Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 093 Armenia, Quindío, junio treinta (30) de dos mil diecisiete (2017) Lectura de fallo: julio catorce (14) de dos mil diecisiete (2017) Hora: 9:00 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 29 de septiembre de 2016, a través de la cual condenó al señor JORGE HUMBERTO MOSQUERA GAVIRIA a la pena principal de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES de prisión, como responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, cometido en contra del menor L.V.T. Por el mismo término de la sanción principal le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la concesión de cualquier subrogado penal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Las diligencias iniciaron con base en la denuncia interpuesta el 6 de abril de 2014 por la señora LUZ ENITH TOBÓN DÁVILA madre del menor L.V.T. de 8 años de edad para ese momento, mediante la que informaba que después de interrogar a su hijo por encontrarle en su poder $10.000, éste le reveló que su vecino, el señor JORGE HUMBERTO MOSQUERA GAVIRIA, había abusado sexualmente de él. El episodio se desarrolló el día anterior, cuando el señor Mosquera Gaviria se acercó a la vivienda de la víctima, ubicada en el barrio La Fachada, con el fin de solicitarle a la señora Luz Enith Tobón permiso para que su hijo lo acompañara a recoger frijol, a lo cual ella accedió. Una vez culminada la labor lo condujo a una cañada situada en el barrio Jardín de la Fachada, donde le bajó los pantalones y ropa interior, le tocó la cola y las tetillas, le dio besos en el cuello y procedió a penetrarlo vía anal, situación que ya había ocurrido en otra oportunidad según lo manifestado por el menor.
Después de la revelación y aviso a las autoridades, fue conducido al centro médico Red Salud y al Instituto Colombiano de Medicina Legal, lugares donde se le practicaron revisiones genitourinarias arrojando como dictamen lesiones que resultan compatibles con los hechos descritos. Según el registro civil de nacimiento bajo indicativo serial 35320996, el menor víctima nació el 29 de julio de 2005, lo cual indica que a la fecha del acceso carnal abusivo, contaba con 8 años de edad.
El 6 de octubre de 2015 el Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia con Funciones de Control de Garantías, llevó a cabo la legalización de captura por orden judicial y la imputación de cargos fácticos y jurídicos, los cuales no fueron aceptados, igualmente se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El 12 de enero de 2016 se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia por la conducta punible descrita en el artículo 208 del Código Penal, ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, EN CONCURSO HOMOGÉNEO SUCESIVO, después de adelantar audiencia preparatoria y de juicio oral, se emitió sentencia de carácter condenatorio.
DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo estimó que conforme al análisis conjunto de la prueba, la conducta punible sí fue desplegada por el señor JORGE HUMBERTO MOSQUERA GAVIRIA en contra del menor L.T.V, quien aprovechando la confianza que depositó la progenitora del infante, lo sometió en un lugar solitario y boscoso a los vejámenes acusados. Resaltó de manera especial el relato de la víctima quien dio a conocer lo sucedido a su madre al día siguiente, lo que permitió la pronta reacción y los hallazgos en las valoraciones médicas.
Además, su señalamiento fue directo, persistente y coincidente en lo fundamental, siempre señaló al acusado como responsable del abuso, reconociéndolo incluso dentro de la audiencia de juicio oral en el momento en que rindió su testimonio. Aunado a lo anterior, consideró que su madre respaldó su dicho, toda vez que contó que le dio permiso para acompañar al procesado el 5 de abril de 2014 a coger frijol y contó la actitud extraña del menor cuando llegó a dormir, además que al otro día le encontró $10.000, lo que generó el interrogatorio que conllevó a que L.V.T contara el abuso.
La vecindad del acusado con su víctima fue respaldada por los testigos de la defensa al igual que la existencia del cultivo de frijol a que aludió el menor, el cual tenía MOSQUERA GAVIRIA a 5 pasos de su residencia. Agregó que tampoco se demostró animadversión contra el acusado, por el contrario, la madre de L.V.T lo consideraba un buen vecino y una persona decente y por ende no se probó que tuvieran alguna razón para edificar todo un ardid en perjuicio del investigado.
En cuanto a la prueba de la defensa, sostuvo que no logró sembrar una duda suficiente para mantener la presunción de inocencia, se presentaron personas que no conocieron de los hechos y brindaron testimonios cargados de contradicciones. De otro lado, refirió que no se evidenció causal alguna que exculpara a MOSQUERA GAVIRIA, por el contrario, de manera voluntaria, actuó para satisfacer su sexualidad con menoscabo de los derechos del menor.
Finalmente, precisó que no se acreditó el concurso homogéneo que se pregonó en la acusación, pues no hubo claridad en cuanto a las circunstancias y existieron contradicciones. En consecuencia, sancionó a MOSQUERA GAVIRIA a una pena principal de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) meses de prisión y por el mismo lapso fijó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la concesión de cualquier subrogado penal.
APELACIÓN El defensor del acusado centró su inconformidad en que la fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia de que goza su defendido aduciendo que la decisión tomada por la A Quo se basó principalmente en el testimonio del menor, el cual en su criterio presenta una serie de contradicciones. De igual manera, expuso apartes de los testimonios de los médicos Miguel Ángel Baquero Villa y Eduardo de la Cadena Peláez con el fin de demostrar que no se pudo establecer que las lesiones que presentó el menor L.V.T correspondieran a una penetración, ya que pudieron ser causadas con cualquier objeto contundente, sin poder arribar a la certeza que se debe evidenciar en el juicio.
Resaltó también que no tiene validez alguna que el menor dentro de la audiencia señalara al señor Jorge Humberto Mosquera como su agresor ya que le era fácil reconocerlo dado la relación de vecindad que sostenían. Finalmente, mencionó el artículo 381 del código de procedimiento penal a fin de reiterar la petición de que sea revocada la sentencia condenatoria y en su lugar el acusado sea merecedor del principio de presunción de inocencia al existir dudas sobre el acontecer delictivo y por considerar que en primera instancia se hizo una inadecuada valoración de la prueba.
INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA COMO NO RECURRENTE La fiscalía por su parte solicitó que sea confirmada la decisión adoptada por la A Quo, al considerar que los argumentos de la defensa carecen de validez, en el sentido de que efectivamente se logró llevar al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del señor Mosquera Gaviria en el punible.
Acto seguido, sostuvo que la víctima a pesar de su edad y del tiempo trascurrido rindió un testimonio claro y coherente acerca de las circunstancias que rodearon los hechos, teniendo claro los detalles del abuso y la persona que cometió la conducta, sin ser necesario que todas sus manifestaciones tengan que ser exactamente iguales como lo pretende la defensa, más cuando los episodios de acceso carnal llevaban consigo forzamiento e intimidación hacia el menor, siendo común en los niños que se dé un traslado de la culpa e inexactitudes en el relato, pero ello no tiene que ser interpretado como un falso o contradictorio testimonio, cuando las condiciones de tiempo, modo y lugar descritas se han mantenido en el trascurso del proceso.
Precisó también que el relato del menor compagina con lo encontrado por los médicos Miguel Ángel Baquero Villa y Eduardo de la Cadena Peláez, toda vez que si bien es cierto que ellos no pueden afirmar con convicción que se trata de una penetración, tampoco la pueden descartar, de allí que cobra vital importancia el análisis conjunto de las pruebas.
En este orden de ideas, adujo que la juzgadora de primera instancia se encargó de hacer una valoración integral de los testimonios de la fiscalía y la defensa, desvirtuando lo expresado por el defensor en su apelación donde enuncia que la sentencia se sustentó en lo manifestado por el menor y en sus supuestas contradicciones. Concluyó que el relato del menor fue congruente, acorde a su edad y que junto con las valoraciones médicas son sustento suficiente para emitir sentencia de carácter condenatorio, solicitando que se confirme el fallo discutido.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en este caso se centra en determinar si existe convencimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del señor JORGE HUMBERTO MOSQUERA GAVIRIA, por la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, del que presuntamente fue víctima el menor L.V.T., o si como lo aduce la defensa, debe emitirse a su favor un fallo absolutorio.
La defensa hizo especial énfasis en el testimonio del menor victima L.V.T de quien aduce que sus declaraciones carecían de coherencia y de los médicos Miguel Ángel Baquero Villa y Eduardo de la Cadena Peláez de los que pregona que no pudieron establecer certeza acerca de la existencia de la penetración, razón por la cual la Sala se dispondrá a abordar en primer lugar el testimonio del menor para fijar si efectivamente se evidencian contradicciones o si en cambio, es un testimonio acorde a la realidad.
Pues bien. El testimonio del menor L.V.T fue claro y detallado en cuanto a su victimario, señalando de manera concreta que fue el señor JORGE HUMBERTO MOSQUERA GAVIRIA, a quien conocía porque era su vecino y con quien su madre permitió que saliera el 5 de abril de 2014 a sembrar un frijol, quien aprovechando esa oportunidad lo llevó a una cañada y lo accedió carnalmente.
El menor describió lo sucedido, explicando que en la referida fecha estaba en su vivienda cuando llegó el acusado y le pidió permiso a su madre para llevarlo a sembrar fríjoles, después se lo llevó para una cañada, lo obligó a bajarse los pantalones y en sus palabras “le metió el chichi en la cola”. Contó que el lloraba, no quería pero que éste lo obligó, le dijo que le iba a mandar a pegar con uno de sus hijos y después le dio $10.000, que fue el motivo por el cual su madre se dio cuenta de lo ocurrido.
Tales circunstancias se tornan consistentes con lo relatado a la investigadora de la Fiscalía Olga Lucia Méndez Solanilla y ante los médicos Miguel Ángel Baquero Villa y Eduardo Alfonso de la Cadena Peláez, pues a pesar de cambiar algunos detalles, la estructura del relato se mantuvo en cuanto a los rasgos más importantes como el lugar y la manera como se desenvolvió el abuso, mostrando siempre seguridad en sus palabras, lo que permite otorgar credibilidad a sus manifestaciones.
No puede desconocerse igualmente, que durante su declaración en el juicio oral y previa autorización por parte de la jueza, identificó al acusado como el responsable del acceso carnal del cual fue víctima, señalamiento que si bien fue cuestionado por el defensor porque a su parecer no es válido por la vecindad que existía entre ellos, precisamente olvida que fue la circunstancia que usó MOSQUERA GAVIRIA para abusar de él sexualmente, siendo perfectamente natural que el joven pueda reconocerlo, tal como lo hizo fotográficamente durante la investigación. Además de lo expuesto, el menor condujo a los investigadores de la Fiscalía al lugar señalado como en el que ocurrió el abuso, obteniéndose informe fotográfico del mismo que fuera introducido con el investigador HÉCTOR GUILLERMO PINTO VARGAS, en el que se advierte un sitio propicio para los referidos vejámenes, por cuanto es solitario y boscoso, tal como lo describió el menor, incluso, le fueron exhibidas las mismas en juicio y con ellas señaló la zona exacta de los hechos.
Recuérdese que en este tipo de punibles, el testimonio de la víctima resulta de especial relevancia, por tratarse de conductas que se desarrollan aprovechando circunstancias de soledad e indefensión. Sobre esta temática, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión SP666 del 25 de enero de 2017, radicación 41948, con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera, reiterando lo dicho en SP 15 may. 2011, Rad. 35080, resaltó: “No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal o vaginal.
Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública. Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.
Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera. No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental.
Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables. No. Dentro de las características particulares que irradia el testigo, la evaluación de lo dicho por él, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmente los consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, atinentes a aspectos tales como la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Desde luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate.” El relato del menor fue respaldado con el de su progenitora LUZ ENITH TOBÓN DÁVILA, quien contó que el día de los hechos le concedió permiso a su hijo L.V.T para ir a sembrar frijol por petición de su vecino Jorge Humberto Mosquera, cuando su hijo llegó en la noche lo notó extraño y al día siguiente una de sus hijas le comentó que el niño tenía $10.000 y después de insistir el menor le confesó que había sido abusado por parte de Mosquera Gaviria y que él le había regalado los $10.000.
Posterior al descubrimiento, la señora Luz Enith Tobón decidió tomar un cuchillo y dirigirse a la vivienda del hoy acusado, pero uno de sus vecinos la retuvo y le aconsejó que llamara a la policía, lo cual hizo y así se generó la ruta de atención ante médicos y diferentes autoridades. Al día siguiente, llevó al niño a medicina legal. Manifestó que nunca fue amiga del acusado, que en el trascurso del juicio se enteró que el abuso se había dado en dos oportunidades, no le hizo reclamos para no dañar el proceso.
En cuanto al comportamiento de su hijo, relató que cambió después del abuso, ya que se convirtió en un niño triste y apagado. En cuanto a la atención en salud, se contó con el testimonio del médico EDUARDO ALFONSO DE LA CADENA PELÁEZ, médico general en el área de urgencias de Red Salud, quien fue el encargado de atender a L.V.T el 6 de abril de 2014, es decir, al día siguiente de los hechos, encontrando escoriaciones recientes al lado del ano. Explicó sobre las mismas que se deben al roce de un objeto en ese lugar, precisando que si bien no podía asegurar que fueran causadas con un miembro viril, definitivamente habían sido causadas con un elemento romo, entre los que se puede encontrar el pene.
Agregó que no encontró secreciones, pero ello es normal porque habían pasado 24 horas desde los hechos y el menor ya había hecho deposiciones, lo que dificulta ese tipo de hallazgos, sin embargo, embaló la ropa del menor y tomó muestras para enviarlas a estudios de laboratorio. De otro lado y por parte del Instituto Colombiano de Medicina Legal se recibió declaración del doctor MIGUEL ÁNGEL BAQUERO VILLA quien practicó reconocimiento médico legal el 7 de abril de 2014 a L.V.T., encontrando “desgarro reciente hacia las 6 según las manecillas del reloj y escoreación de 1x0.5 cm en región glútea izquierda”, lesiones que a su parecer son potencialmente compatibles con el abuso sexual de acuerdo con lo relatado por el menor.
Agregó que realizó frotis anal para embalarlos y enviarlos a laboratorio, no obstante, teniendo en cuenta que ya se le había practicado un examen en Red Salud, que también le tomaron muestras y que ya había hecho deposiciones, es menos probable encontrar material en las muestras. En contrainterrogatorio refirió que no podía asegurar o desvirtuar que las lesiones las haya ocasionado un miembro viril, pues pudo haberlo hecho cualquier objeto contundente.
Más adelante, se recepcionó el testimonio de MÓNICA LUCIA RESTREPO ORTÍZ, bióloga del Instituto Colombiano de Medicina Legal quien reconoció el informe realizado por ella en el año 2014 relacionado con el presente caso, con el fin de encontrar espermatozoides en el frotis anal realizado por el médico Miguel Ángel Baquero a L.V.T. Explicó sobre el particular que practicó la prueba denominada árbol de navidad, para concluir que dentro de la muestra no se produjo hallazgo alguno pero que existen varios factores por los cuales no se encuentran resultados, tales como la zona afectada y la limpieza posterior al hecho.
Para la Sala, los anteriores medios de prueba permiten inferir que como acertadamente lo precisó la falladora de primera instancia, el menor L.V.T fue accedido analmente por JORGE HUMBERTO MOSQUERA GAVIRIA, ello porque de las pruebas se deduce que MOSQUERA GAVIRIA tuvo la oportunidad para llevar a cabo el acceso carnal del menor el 5 de abril de 2014 cuando le pidió permiso a Luz Enith para llevarse a su hijo, ella lo permitió, al día siguiente L.V.T apareció con dinero y al ser indagado sobre el origen del mismo contó lo ocurrido, fue valorado por médicos y se encontró desgarro reciente anal.
Si bien los profesionales no pudieron determinar de manera concreta el objeto con el que se realizó la lesión, la valoración completa de la prueba permite deducir sin lugar a dudas que fue con el miembro viril del acusado, quien aprovechando la confianza que se le brindó para estar con el menor, lo llevó a zona boscosa y lo accedió analmente.
Si bien el defensor quiso sembrar dudas por no haberse podido determinar el elemento que causó las lesiones halladas a L.V.T, este tipo de valoraciones, como lo explicaron los galenos, lo que buscan es revisar el estado del paciente y verificar si tienen lesiones, la que en este caso se encontró, siendo coherente con el relato de la víctima.
Aunado a lo anterior, no existían situaciones de animadversión entre la víctima y el acusado o sus familias, por el contrario, la madre de L.V.T consideraba a MOSQUERA GAVIRIA una persona decente y por ello permitió que su hijo saliera con él y con anterioridad no habían tenido ningún tipo de inconveniente. Lo anterior permite deducir que la valoración de la A Quo no fue de manera caprichosa como lo pretende hacer ver el defensor, sino que por el contrario, hizo una adecuada evaluación probatoria de la declaración del menor L.V.T, los hallazgos médicos y los demás testimonios que sustentaron la tesis de la fiscalía. Valga agregar que el estudio que hizo la falladora fue tan juicioso que decidió no declarar culpable al acusado del concurso homogéneo y sucesivo del delito endilgado, en cuanto no se logró determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el otro evento de acceso carnal, postura que comparte esta Colegiatura al advertir que no fue posible identificar la fecha aproximada ni el lugar en que se dieron los hechos.
Finalmente, precísese que los testigos aportados por la defensa en nada suministraron información para desvirtuar la acusación de la Fiscalía. Por una parte, la esposa del acusado Miriam Ramos Acosta relató que en efecto su cónyuge cultivaba frijol muy cerca de su vivienda, sin embargo, no conocía al menor víctima y no permanecía en su vivienda porque laboraba en un apartamento en el norte de la ciudad.
De otro lado, aunque los señores Ulmar García Bermúdez y Antonio Esnoraldo Mambuscay LLanten quisieron hacer parecer que permanecieron todo el día 5 de abril de 2014 con el acusado, incurrieron en múltiples contradicciones que impide otorgarle credibilidad a sus afirmaciones, ya que no concordaron en el lugar en el que estuvieron y aceptaron no estar siempre con MOSQUERA GAVIRIA.
En consecuencia, de acuerdo al análisis realizado y la valoración conjunta de las pruebas que se practicaron, la Sala considera que la Fiscalía logró demostrar sin ninguna duda, que los hechos sucedieron en la forma referida por el menor L.V.T y que el responsable de los mismos fue JORGE HUMBERTO MOSQUERA GAVIRIA. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó al señor JORGE HUMBERTO MOSQUERA GAVIRIA por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS a la pena principal de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES de prisión y por igual término la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y sin la concesión de cualquier subrogado penal.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) HENRY NIÑO MÉNDEZ