IMPUTACIÓN/Los presupuestos de su validez no están condicionados por irregularidades en la captura o su legalización. INDEBIDA DEFENSA TÉCNICA/Opera por un error grave que afecta ostensiblemente al procesado. No opera por argumentaciones subjetivas encontradas frente a un tema por el cambio de defensor. La formulación de los cargos y el descubrimiento probatorio de la audiencia de acusación, permiten la construcción adecuada de la defensa.
NULIDADES/Principio de protección impide que se alegue una nulidad por quien ha incidido en su configuración. “En este caso, la fase para cuestionar la legalidad de la captura ya se superó y la defensa no presentó oportunamente ninguna alegación al respecto. Ahora, como actúa otro abogado, como se ha vuelto ya costumbre muy cuestionable, pretende revivir esa oportunidad, olvidando que la defensa es una sola y que cada vez que se cambia al profesional del derecho que asiste al procesado, el recién llegado toma la actuación en el estado en que se encuentra.
El hecho que aparezca un nuevo litigante no reabre esos períodos. Ahora bien, no pueden equipararse, como erradamente lo hace el señor defensor, la audiencia de legalización de captura y la formulación de imputación. En la primera, la autoridad judicial realiza un verdadero examen a los motivos de la privación de la libertad y la forma como se ejecutó; mientras que, en la segunda, la potestad del juez de garantías se limita a la validez formal del acto de comunicación que la Fiscalía hace al sindicado sobre el inicio formal de la investigación penal.
Pero, aun en caso que hubiese ocurrido alguna irregularidad en la captura, tal situación no impide la continuación del proceso penal, ya que ni siquiera afectaría la validez del acto de imputación a través del cual se inicia la acción penal. Los presupuestos de validez de la audiencia de formulación de imputación, consagrados en el artículo 287 y siguientes de la ley 906 de 2004 fueron expresamente señalados por el legislador, sin que de ellos se infiera que la ilegalidad de la captura pueda llegar a constituir un vicio invalidante.
La anterior tesis tiene respaldo en línea jurisprudencial pacífica trazada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que una eventual irregularidad de la captura no invalida el contenido de la audiencia de imputación, tal como lo precisó el alto tribunal, entre otros, en auto AP7203-2014 (radicación 44.994)… … una irregularidad en la captura no tiene la potencialidad de constituir un vicio invalidante de la imputación, por tanto, aun en caso que hubiese equivocado su estrategia en relación con ese punto, tal eventualidad hipotética no incidiría en la estructura del proceso penal, para cuyo trámite no es pre requisito la legalidad de la aprehensión. …, para que pueda hablarse de vulneración al derecho de defensa por indebida representación por parte de los abogados encargados de la misma (defensa técnica), es indispensable que se pruebe que sus acciones o sus omisiones fueron ostensiblemente erradas y que tales falencias incidieron de manera determinante en la suerte de la persona procesada.
No es suficiente, por tanto, como se ha vuelto hábito reprochable, que el nuevo abogado descalifique las conductas de sus colegas con enunciados de lo que el actual habría hecho, desde su visión particular, sino que es perentorio que se acredite la realidad fáctica y jurídica de la violación del derecho… De otro lado; en relación con la supuesta inactividad defensiva en la investigación –que transcurre entre la imputación y la acusación–, lo primero que se infiere es que la argumentación del recurrente fue incompleta, porque omitió precisar cuál fue la actuación manifiestamente necesaria para la estrategia defensiva que dejó de ejercer el defensor público; es decir, no demostró la existencia de una irregularidad sustancial.
Sus enunciados fueron genéricos, no concretos. Además, quien conozca la lógica de las fases del proceso penal consagrado en la ley 906 de 2004, sabrá que con el conocimiento del cargo o de los cargos formulados por la Fiscalía y con el descubrimiento probatorio que se hacen en la audiencia de formulación de acusación, la defensa tendrá completos todos los elementos necesarios para cumplir con su labor, de tal manera que en esta etapa el señor defensor actual puede completar o suplir las supuestas falencias en que según él incurrió su antecesor, sin que sea necesario retrotraer el proceso para que él cumpla con esa labor. … Sobre el principio de protección, como uno de los criterios orientadores de las nulidades, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP1090-2017 (45.543) del 22 de febrero de 2017, reiteró: “desde la óptica de la protección, la nulidad no puede implorarla quien con su conducta procesal ha dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio””.
CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sentencia SP154-2017 (radicación 48.1289), CSJ SP Decisiones AP6550-2016, STP15075-2016, STP14341-2016, STP1757-2015; Tribunal Superior de Armenia Sala Penal sentencia del 14 de febrero de 2006 (radicación 630013104005-2004-00278-01) y auto del 4 de julio de 2014 (radicado 63-001-60-00033-2013-01861).
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 00 059 2016 00090 Procesado: Gersey Harrison Jiménez Pérez Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros. Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Julio cuatro (4) de dos mil diecisiete (2017) Acta número 094 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Julio diez (10) de dos diecisiete (2017) Hora: Dos y treinta de la tarde (2:30 pm) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la decisión proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia el 15 de marzo de 2017, mediante la cual negó una nulidad.
LA SOLICITUD DE NULIDAD Y EL TRASLADO A LOS INTERVINIENTES En audiencia de formulación de acusación contra el señor Gersey Harrison Jiménez Pérez, realizada en febrero 10 de 2017, un abogado defensor, diferente al que acudió a las audiencias preliminares, solicitó anular lo actuado desde la audiencia de imputación por violación al derecho defensa y el debido proceso en aspectos sustanciales.
Para sustentar su solicitud, expuso que a la formulación de imputación compareció un defensor público, pese a que expresamente el indiciado aseveró que tenía uno de confianza. Luego, controvirtió el trabajo de su colega, el que calificó como pasivo, formal y no real. Expuso que aquel profesional no cuestionó la condición en que acudió Gersey a la diligencia, ya que el procesado llevaba dos meses aprehendido en España, sin que se hubiera legalizado su detención de acuerdo con los ritos colombianos. Sobre esa última situación comentó que, a su juicio, configuraba una transgresión de derechos fundamentales.
Seguidamente, continuó descalificando la labor del defensor público, aduciendo no se comunicó en privado con el procesado antes de la audiencia ni durante la misma. Agregó que fue tal la inoperancia del abogado suministrado por el Estado, que nunca se entrevistó con Jiménez Pérez durante la etapa investigativa, situación que se extrae de la audiencia realizada en septiembre de 2016, en la que se pretendía formular acusación pero se aplazó por expresa solicitud de la defensa pública.
La apoderada de las víctimas menores de edad, aunque no elevó solicitud concreta en relación con la nulidad, pidió tener en cuenta el interés superior de los menores. Además, anotó que el actuar de los defensores públicos en el departamento del Quindío es juicioso y diligente. Por su parte, el señor procurador judicial dijo que el profesional que demanda la invalidez de la actuación es el mismo que funge como defensor desde que la Fiscalía presentó el escrito de acusación, por lo que la incomunicación cliente-abogado le es cuestionable a él, pues no adelantó las gestiones propias para dicho fin.
En relación con el desconocimiento de la voluntad del procesado al escoger su defensor, el Ministerio Público conceptuó que no coincidía con la información obrante en el expediente. Finalmente, refirió que la solicitud de nulidad por parte del defensor es tardía, ya que transcurrió un lapso prolongado sin ser denunciada la irregularidad. La Fiscalía argumentó que, como la audiencia de imputación es un acto de parte, carece de trascendencia la ausencia del abogado contractual, pues la diligencia se hizo en presencia de un defensor público.
Sobre el control de legalidad a la captura, precisó que debía revisarse cuál era el procedimiento concreto de las capturas en España, por lo que a la Fiscalía únicamente le correspondía formular imputación. Con base en esos argumentos, declaró que no se lesionaron los derechos fundamentales del procesado y pidió negar la nulidad. LA DECISIÓN IMPUGNADA Inicialmente, la señora jueza de primer grado hizo algunas precisiones sobre el contenido del derecho a la defensa técnica y sus consecuencias a la luz de la jurisprudencia, para, después, concluir que el acto de imputación se apegó a las normas que lo regulan; el procesado tuvo la asistencia de un defensor público quien estuvo atento a toda la audiencia e intervino activamente, explicándole las razones de su presencia en la audiencia. En relación con la legalización de la aprehensión, el despacho precisó que, de acuerdo con el auto de la autoridad judicial española, la actuación estuvo apegada a las normas, fue debidamente informado y contó con defensa, por lo que no se configuró ninguna irregularidad.
LA APELACIÓN El defensor del procesado solicitó revocar la decisión de primer grado argumentando, en primer lugar, que el objeto de su reclamación se dirige a la ausencia de legalización de captura bajo los ritos colombianos, pues en contra del procedimiento de las autoridades españolas no tiene reparo alguno. De otro lado, anotó que ante la manifestación hecha por el señor Gersey sobre la designación de un abogado de confianza, el Juzgado de control de garantías debió suspender el acto público para privilegiar la elección del procesado.
Seguidamente, reiteró sus críticas contra el defensor público; afirmó que aquel “no sabía dónde estaba sentado”, que fue un “convidado de piedra” y que su actuar fue pasivo, a tal punto que no hizo ninguna labor para atender el caso antes de la audiencia de acusación. El Fiscal delegado pidió confirmar el auto impugnado. Precisó que la captura del procesado se logró a través de actos de cooperación internacional, por lo que se procedió a imputar directamente sin tener que legalizar una aprehensión. En lo atinente al derecho a la defensa técnica, anotó que el Juez de control de Garantías y el representante del Ministerio Público no advirtieron transgresión alguna de tal garantía. Finalmente, apuntó que si el procesado tenía interés de ser acompañado por un defensor de confianza, no es razonable que los dos profesionales que ocuparían ese rol abandonaran la sala de audiencias.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De acuerdo con los aspectos de disenso, la Sala inicialmente abordará el tema del control de legalidad de la captura; después se analizarán los reparos tendientes a la nulidad por falta de defensa técnica y, finalmente, se estudiarán los cuestionamientos relacionados con la elección de un abogado de confianza.
Sobre el control de legalidad de la captura El proceso penal, como todo proceso judicial, está conformado por etapas preclusivas que tienen finalidades específicas, en las que se dan oportunidades a las partes o intervinientes para que actúen de la manera como consideren más conveniente para sus intereses particulares. En este caso, la fase para cuestionar la legalidad de la captura ya se superó y la defensa no presentó oportunamente ninguna alegación al respecto.
Ahora, como actúa otro abogado, como se ha vuelto ya costumbre muy cuestionable, pretende revivir esa oportunidad, olvidando que la defensa es una sola y que cada vez que se cambia al profesional del derecho que asiste al procesado, el recién llegado toma la actuación en el estado en que se encuentra. El hecho que aparezca un nuevo litigante no reabre esos períodos.
Ahora bien, no pueden equipararse, como erradamente lo hace el señor defensor, la audiencia de legalización de captura y la formulación de imputación. En la primera, la autoridad judicial realiza un verdadero examen a los motivos de la privación de la libertad y la forma como se ejecutó; mientras que, en la segunda, la potestad del juez de garantías se limita a la validez formal del acto de comunicación que la Fiscalía hace al sindicado sobre el inicio formal de la investigación penal.
Pero, aun en caso que hubiese ocurrido alguna irregularidad en la captura, tal situación no impide la continuación del proceso penal, ya que ni siquiera afectaría la validez del acto de imputación a través del cual se inicia la acción penal. Los presupuestos de validez de la audiencia de formulación de imputación, consagrados en el artículo 287 y siguientes de la ley 906 de 2004 fueron expresamente señalados por el legislador, sin que de ellos se infiera que la ilegalidad de la captura pueda llegar a constituir un vicio invalidante.
La anterior tesis tiene respaldo en línea jurisprudencial pacífica trazada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que una eventual irregularidad de la captura no invalida el contenido de la audiencia de imputación, tal como lo precisó el alto tribunal, entre otros, en auto AP7203-2014 (radicación 44.994), en los siguientes términos: “(…) el trámite adecuado del proceso penal no reclama la existencia de la audiencia de legalización de captura, entre otras razones, porque esta solo se presenta en los casos en los cuales operó la situación de flagrancia y la persona no es dejada en libertad por el Fiscal -cuando no apareja medida de detención preventiva el delito-, o cuando se cumple la orden en tal sentido expedida por el juez de control de garantías.
De estricta manera, se acota, el proceso formalizado de la Ley 906 de 2004, reclama indispensables la audiencia de formulación de imputación, la de formulación de acusación, la preparatoria y la de juicio oral, razón por la cual no resulta adecuado solicitar nulidades procesales derivadas de las supuestas ilegalidades que pueda comportar la captura o la consecuente audiencia de legalización de la misma.” –Subraya de la Sala- Así las cosas, es claro que el reparo analizado no puede ser atendido positivamente.
Sobre las lesiones al derecho de defensa El apelante adujo que el defensor público falló en sus labores porque no se opuso a la formulación de imputación debido a que la captura no se había legalizado y, además, no realizó actos defensivos durante la etapa de investigación. Como lo ha recordado esta Sala, para que pueda hablarse de vulneración al derecho de defensa por indebida representación por parte de los abogados encargados de la misma (defensa técnica), es indispensable que se pruebe que sus acciones o sus omisiones fueron ostensiblemente erradas y que tales falencias incidieron de manera determinante en la suerte de la persona procesada.
No es suficiente, por tanto, como se ha vuelto hábito reprochable, que el nuevo abogado descalifique las conductas de sus colegas con enunciados de lo que el actual habría hecho, desde su visión particular, sino que es perentorio que se acredite la realidad fáctica y jurídica de la violación del derecho. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP154-2017 (radicación 48.1289), explicó: La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho. –Subrayado de la Sala-.
En este caso, el litigante únicamente formuló dos reparos contra la actuación del defensor público: i) que no alegó la ilegalidad de la captura en la audiencia de imputación y ii) que no realizó labores defensivas antes de la audiencia de formulación de acusación. Sobre la primera, basta recordar que, como ya se analizó en esta decisión, una irregularidad en la captura no tiene la potencialidad de constituir un vicio invalidante de la imputación, por tanto, aun en caso que hubiese equivocado su estrategia en relación con ese punto, tal eventualidad hipotética no incidiría en la estructura del proceso penal, para cuyo trámite no es pre requisito la legalidad de la aprehensión. De otro lado; en relación con la supuesta inactividad defensiva en la investigación –que transcurre entre la imputación y la acusación–, lo primero que se infiere es que la argumentación del recurrente fue incompleta, porque omitió precisar cuál fue la actuación manifiestamente necesaria para la estrategia defensiva que dejó de ejercer el defensor público; es decir, no demostró la existencia de una irregularidad sustancial.
Sus enunciados fueron genéricos, no concretos. Además, quien conozca la lógica de las fases del proceso penal consagrado en la ley 906 de 2004, sabrá que con el conocimiento del cargo o de los cargos formulados por la Fiscalía y con el descubrimiento probatorio que se hacen en la audiencia de formulación de acusación, la defensa tendrá completos todos los elementos necesarios para cumplir con su labor, de tal manera que en esta etapa el señor defensor actual puede completar o suplir las supuestas falencias en que según él incurrió su antecesor, sin que sea necesario retrotraer el proceso para que él cumpla con esa labor.
En este estadio procesal el abogado tiene la mejor ocasión para adelantar las gestiones tendientes a obtener las pruebas que va a presentar en el juicio, con el fin de anunciarlas y solicitarlas en la audiencia preparatoria, o para decidir si asume otra estrategia defensiva. A más de las dos hipótesis ya descartadas, el abogado de confianza no elevó ningún otro reparo hacia la labor de su homólogo, limitándose, simplemente, a señalamientos despectivos, pero sin fundamento objetivo.
Por tanto, la invalidación por este cargo tampoco está llamada a prosperar. La elección de un abogado de confianza y la posibilidad de entrevistarse en privado Para atender este punto, conviene precisar que, de acuerdo con la revisión que cuidadosamente se hizo en esta sede de los registros fílmicos de las audiencias preliminares, se infiere con suma claridad que el profesional del derecho que ahora reclama la invalidez de lo actuado fue la misma persona que hizo presencia ese día en la sala de audiencias, pero de manera voluntaria abandonó la misma.
A esa conclusión se llega al observar las constancias unívocas que dejaron todas las personas que participaron de la misma. Ahora, aunque durante la diligencia en la que se solicitó la nulidad, el abogado defensor agregó que apenas asumió la representación de Gersey Harrison desde octubre de 2016, (minuto 58:51), es decir, después de las audiencias preliminares, ese dicho no es totalmente congruente con sus palabras anteriores, cuando en la audiencia de acusación expresamente anotó: “yo hice presencia para representar al señor Jiménez Pérez, pero me negué a estar en la audiencia porque tenía, como hoy tengo, la convicción de que dicha manera de proceder vulneraba el derecho fundamental del señor Gersey Harrison (…), ante tal situación me resistí a tomar parte como sujeto procesal de un acto que, a todas luces, se evidenciaba irregular (…)” (minuto 13), de donde se infiere que acudió a esa audiencia previa por llamado del procesado y que sí conoció la situación desde el primer momento del proceso.
Entonces, si en la formulación de imputación el señor Gersey Harrison no fue asistido por el abogado contractual que designó, ello se debió precisamente a que ese profesional eligió, porque así lo consideró correcto, retirarse de la audiencia pública, en vez de intervenir en ella para cuestionar lo que creía que era irregular. De ahí que, en virtud del principio de protección, esa situación no puede ahora ser alegada por la defensa como yerro invalidante, pues, si alguna irregularidad existió, no hay duda que fue propiciada por el mismo profesional del derecho que ahora demanda la anulación. Sobre el principio de protección, como uno de los criterios orientadores de las nulidades, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP1090-2017 (45.543) del 22 de febrero de 2017, reiteró: “desde la óptica de la protección, la nulidad no puede implorarla quien con su conducta procesal ha dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio” Similar consideración debe hacerse en lo atinente con la posibilidad de que el procesado tuviera una entrevista privada con su defensor, ya que, si así lo requería el profesional, debió mantener su presencia en la sala de audiencias e incluso solicitar que a través de los medios tecnológicos usados para la diligencia se le permitiera tener una conversación con su representado, mostrando así un actuar diligente y leal, no sólo con su cliente sino con la administración de justicia. Sin embargo, como se vio, el litigante se inclinó por abandonar el recinto para, finalmente, como efectivamente lo hizo, proponer la anulación de lo actuado, aludiendo para ello el irrespeto por la elección de un abogado de confianza y la imposibilidad de tener comunicación privada entre cliente y asesor jurídico.
Si él era el abogado de confianza del procesado, debió asumir la defensa en ese momento y no retirarse de la actuación para después aducir que se desconoció la voluntad de su cliente, y debió continuar con esa representación durante la investigación, para comunicarse con su mandante y para hacer valer los derechos del imputado, sin tener que esperar hasta la audiencia de acusación para cuestionar la forma como el otro abogado realizó su labor.
En conclusión, la supuesta irregularidad denunciada, tampoco puede desencadenar la anulación de lo actuado. Finalmente, teniendo en cuenta la actuación del abogado defensor, a la cual se hizo alusión en esta providencia, se compulsarán copias de los apartes pertinentes de la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para que se investigue el actuar del profesional que actualmente representa los intereses de Gersey Harrison Jiménez Pérez.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto impugnado, a través del cual se negó la declaración de nulidad pedida por el defensor del procesado.
SEGUNDO: COMPULSAR COPIAS a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para que se investigue el actuar abogado defensor del señor Gersey Harrison Jiménez Pérez. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ HENRY NIÑO MÉNDEZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA