DAÑOS MATERIALES/Daño emergente y lucro cesante. INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL/Finalidad. No procede cuando surge del delito de omisión de agente retenedor, pues al obrar como víctima la DIAN, ésta puede adelantar el proceso adminstrativo de cobro coactivo con idéntica finalidad a la del incidente. “Como se sabe, esos daños y perjuicios son materiales y morales; dentro de aquellos se encuentra el daño emergente y lucro cesante, entendiendo por el primero el empobrecimiento directo del patrimonio económico del perjudicado, es decir, las sumas de dinero que debe sufragar para atender las consecuencias o efectos del daño, al paso que el lucro cesante comprende la privación, la frustración de un enriquecimiento patrimonial de la víctima como consecuencia del daño o la falta de rendimiento, de productividad de las cosas o el dejar de recibir beneficios económicos, como consecuencia del hecho dañoso.
De otro lado, se tiene que de conformidad con el artículo 823 del Estatuto Tributario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) se encuentra facultada para adelantar el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de competencia de esa entidad, para lo cual deberá seguir el procedimiento administrativo coactivo establecido legalmente.
Además, esa normativa determina que el funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos (Art. 826 E.T.). Frente a la naturaleza de la jurisdicción coactiva, la Corte Constitucional en sentencia T-445 de 1994 precisó que su objetivo es hacer efectiva una obligación tributaria sin tener que acudir a la acción judicial… Como fácilmente se puede apreciar, la pretensión indemnizatoria de la Dian, mediante el ejercicio del incidente de reparación integral dentro del proceso penal, coincide totalmente con la del trámite del procedimiento administrativo coactivo que esa Dirección adelanta en contra del aquí sentenciado, mediante la cual se pretende cobrarle las deudas fiscales por concepto de los impuestos dejados de cancelar oportunamente durante los mismos periodos… El incidente de reparación integral tiene como finalidad que el juez establezca el monto de los perjuicios causados con la infracción penal y, de ser posible, su resarcimiento, como lo ha enseñado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP-2865-2016 de mayo 4 de 2016 (radicación 36.784). … Así las cosas, el ejercicio del cobro de los perjuicios en el incidente de reparación integral no puede ejercerse simultáneamente con el procedimiento administrativo coactivo, pues ello conllevaría el desconocimiento de principios y derechos procesales, a los cuales no es ajeno el Régimen Tributario… Aunque se trata de procedimientos distintos, pues el cobro coactivo adelantado por la DIAN es de carácter administrativo y el seguido en el incidente de reparación integral es de carácter civil, sí existe identidad de la persona, causa y objeto, pues contra una misma persona la DIAN está impulsando dos procedimientos mediante los cuales pretende la reparación de los mismos perjuicios, con base en el cobro de los mismos valores, que no son otros que los tributos dejados de cancelar por el sentenciado y sus intereses.” CITAS: Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 20 de febrero de 2003 radicación 13177, Tribunal Superior de Armenia Sala Penal sentencia de marzo 17 de 2017, con ponencia del magistrado Henry Niño Méndez (radicación 63-001-60-00059-2007-00163). [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Incidente de reparación integral Radicación 63-001-60-00059-2010-01553 Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Condenado: Nelson Gómez Sentencia segunda instancia del incidente de reparación integral Aprobada en sesión de Julio cuatro (4) de dos mil diecisiete (2017) Acta número 094 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura del fallo Julio diez (10) de dos mil diecisiete (2017) Hora: cuatro de la tarde (4:00 p m)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación promovido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- contra la sentencia emitida el 27 de mayo de 2016 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual se abstuvo de emitir condena y declaró la terminación del trámite incidental.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales – Seccional Armenia Quindío, formuló denuncia penal contra el señor Nelson Gómez por no haber cumplido la obligación de consignar dentro del término legal el valor sobre el impuesto a las ventas (IVA), previo requerimiento de esa entidad, respecto de las siguientes declaraciones bimestrales: -Declaración No. 07069340045686 por valor de $9.525.000 con fecha de presentación 29 de enero de 2009, periodo gravable: 2008-06. -Declaración No. 07069300038968 por valor de $4.922.000 con fecha de presentación 17 de marzo de 2009, periodo gravable: 2009-01.
El 8 de octubre de 2014 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia dictó sentencia condenatoria contra el señor Nelson Gómez por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador. El 16 de octubre de 2014 la apoderada judicial de la DIAN solicitó la apertura del incidente de reparación integral. En la audiencia de que tratan los artículos 102 y 103 de la ley 906 de 2004, formuló su pretensión basada en el daño emergente y lucro cesante, estimados en su orden en las sumas de $14.447.000 y $25.964.000, correspondientes al impuesto IVA de los años 2008 periodo 6 y 2009 periodo 1, incluido el cálculo de intereses.
Precisó que el legislador contempló, temporalmente, la posibilidad de conciliar frente a estos temas, sin embargo no asistía ánimo conciliatorio por parte del condenado. El 29 de octubre de 2015 la señora jueza resolvió las solicitudes probatorias y declaró nuevamente fallida la etapa conciliatoria. El 15 de marzo de 2016 se agotó la práctica de pruebas y alegatos de conclusión. El 27 de mayo, adoptó la decisión materia del recurso.
2. LA SENTENCIA IMPUGNADA. El Juzgado de instancia sostuvo que si una entidad de derecho público adelanta el cobro de las obligaciones a través de la jurisdicción coactiva, no puede iniciar el trámite del incidente de reparación integral ante el Juez Penal de Conocimiento, en razón a que estaría cobrando doblemente la misma obligación. En este caso, se demostró que la DIAN adelantó el cobro de las obligaciones adeudadas por el señor Nelson Gómez correspondiente a los años gravables 2008 periodo 6 y 2009 periodo 1, dictando mandamiento de pago el 29 de septiembre de 2010; razón por la cual, de acceder a las pretensiones de la víctima se estaría afectando de manera flagrante el patrimonio del deudor y desconociendo el principio constitucional de prohibición de doble juzgamiento.
En consecuencia, se abstuvo de condenar al pago de perjuicios materiales al condenado y declaró la terminación del trámite incidental. APELACIÓN Y RÉPLICA DE LOS NO RECURRENTES Sostuvo la entidad pública incidentante que la DIAN ejerció todos los trámites conferidos por la ley para obtener el pago de los impuestos debidos, antes de presentar la denuncia, siendo este último otro mecanismo de coerción. Trajo a colación providencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional que definen el cobro coactivo como un deber a cargo del Estado para exigir el pago de una deuda u obligación, es decir, un trámite cuyo inicio no está sometido a la discrecionalidad de la entidad acreedora sino que debe realizarse indispensablemente; además se trata de una función administrativa, no jurisdiccional, pues solo se asume esta labor de forma excepcional, cuando así lo ha asignado el legislador.
Destacó que mientras el cobro coactivo se adelanta por disposición legal a raíz del incumplimiento en los montos señalados en las declaraciones de IVA, el incidente se basa en la sentencia condenatoria por la comisión del delito contenido en el artículo 402 del Código Penal, siendo el legislador quien lo facultó para solicitar perjuicios ocasionados por un delito.
Finalmente resaltó que si el señor Nelson Gómez hubiese cancelado la obligación en el trámite del cobro coactivo, sería innecesaria la denuncia penal y el posterior incidente de reparación integral; por tanto solicita que se profiera condena al pago de perjuicios, pues la conducta penal cometida aún no ha sido resarcida. El representante del condenado advirtió que la DIAN tiene la facultad de librar mandamiento de pago y ejercer todas las actividades necesarias para exigir la cancelación de la acreencia, es decir, tiene su propia jurisdicción. En este caso las pretensiones de la víctima en el incidente son iguales a los conceptos cobrados coactivamente por la entidad, esto es, el no pago, como daño emergente, y los intereses causados, a título de lucro cesante, pues no se ocasionaron perjuicios morales al tratarse de un ente abstracto; por tanto se cobra la misma obligación dos veces.
El Ministerio Público solicita que se confirme la decisión adoptada en primera instancia por encontrarla ajustada a derecho. Indica que no se discute la legitimidad de la DIAN para solicitar el inicio del trámite incidental pero las pretensiones en éste y lo perseguido a través del cobro coactivo son iguales, esto es, el pago del impuesto así como los intereses causados.
Además la DIAN no demostró que se le hubiese causado un perjuicio distinto a los señalados.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De acuerdo con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si a través del trámite adelantado ante la DIAN en la jurisdicción coactiva se persigue el pago de la misma obligación pretendida por medio de este incidente de reparación integral. Como una aproximación a la materia de estudio, el artículo 94 del Código Penal establece que la obligación de reparar los daños materiales y morales surge del delito.
Además, el artículo 97 del Código Penal determina que la tasación de los daños de la conducta punible se realizará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. Como se sabe, esos daños y perjuicios son materiales y morales; dentro de aquellos se encuentra el daño emergente y lucro cesante, entendiendo por el primero el empobrecimiento directo del patrimonio económico del perjudicado, es decir, las sumas de dinero que debe sufragar para atender las consecuencias o efectos del daño, al paso que el lucro cesante comprende la privación, la frustración de un enriquecimiento patrimonial de la víctima como consecuencia del daño o la falta de rendimiento, de productividad de las cosas o el dejar de recibir beneficios económicos, como consecuencia del hecho dañoso.
De otro lado, se tiene que de conformidad con el artículo 823 del Estatuto Tributario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) se encuentra facultada para adelantar el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de competencia de esa entidad, para lo cual deberá seguir el procedimiento administrativo coactivo establecido legalmente.
Además, esa normativa determina que el funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos (Art. 826 E.T.). Frente a la naturaleza de la jurisdicción coactiva, la Corte Constitucional[1] en sentencia T-445 de 1994 precisó que su objetivo es hacer efectiva una obligación tributaria sin tener que acudir a la acción judicial: “La administración tiene privilegios que de suyo son los medios idóneos para el cumplimiento efectivo de los fines esenciales del Estado, prerrogativas que se constituyen en la medida en que solo a la administración se le otorga la posibilidad de modificar, crear, extinguir o alterar situaciones jurídicas, en forma unilateral, con o sin el consentimiento de los administrados, incluso contra su voluntad.
Entonces la administración está definiendo derechos y a la vez creando obligaciones inmediatamente eficaces, gracias a la presunción de validez y de la legitimidad de que gozan sus actos. ( ) En el derecho español una de las modalidades de "Autotutela" del Estado es la relativa a la ejecutoriedad de los actos administrativos, entendida como la facultad de la administración para definir situaciones jurídicas sin necesidad de acudir a la acción judicial.
En palabras de los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás- Ramón Fernández la definen como "el sistema posicional de la Administración respecto a los Tribunales La Adminstración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndole de este modo de la necesidad común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial.".
( ) En conclusión, considera esta Sala de Revisión que el proceso de jurisdicción coactiva es de naturaleza administrativa, por cuanto su objetivo es hacer efectiva la orden dictada por la administración de cobro de una obligación tributaria. En otras palabras esta jurisdicción es el uso de la coacción frente a terceros y la expresión de una autotutela ejecutiva.” Ahora bien, en este caso el señor Nelson Gómez identificado con C.C. No. 7.558.834 fue condenado por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en razón a que se abstuvo de consignar el impuesto sobre las ventas correspondientes al periodo 6 del año 2008 y periodo 1 del año 2009.
En el trámite de la audiencia de que trata el artículo 102 del Código de Procedimiento Penal, la apoderada judicial de la DIAN señaló como pretensiones las siguientes: “por daño emergente 14.447.000, por lucro cesante 25.964.000, para un total de 40.411.000, esta es la pretensión pecuniaria de la entidad, la forma de repartirla o pagarla es simplemente que el señor le pague a la DIAN del dinero que se apropió a nombre de impuesto de IVA como fueron las ventas 2008 periodo 6 y ventas 2009 periodo 1” Por su parte, obra en el expediente certificación expedida por el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Cobranzas (A) de la Dirección Seccional de la DIAN Armenia Quindío, según la cual en esa dependencia se adelanta proceso administrativo de cobro coactivo contra Nelson Gómez con NIT No. 7.558.834 por concepto de “ventas año 2008 periodo 06 y año 2009 periodo 1” (folio 27).
Como fácilmente se puede apreciar, la pretensión indemnizatoria de la Dian, mediante el ejercicio del incidente de reparación integral dentro del proceso penal, coincide totalmente con la del trámite del procedimiento administrativo coactivo que esa Dirección adelanta en contra del aquí sentenciado, mediante la cual se pretende cobrarle las deudas fiscales por concepto de los impuestos dejados de cancelar oportunamente durante los mismos periodos, esto es, 2008 – 6 y 2009-1, más el cobro de los intereses moratorios liquidados por esa entidad, conforme lo dispuesto en el Art.634 del Estatuto Tributario.
El incidente de reparación integral tiene como finalidad que el juez establezca el monto de los perjuicios causados con la infracción penal y, de ser posible, su resarcimiento, como lo ha enseñado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP-2865-2016 de mayo 4 de 2016 (radicación 36.784)[2]. En el trámite administrativo adelantado por la DIAN ya se definió la cuantía de esos perjuicios, pues, de acuerdo con la prueba documental allegada, emitida por esa misma entidad, el cobro se adelanta por las cantidades adeudadas por el ahora condenado penalmente, en relación con los periodos no pagados ya mencionados, y los intereses generados por el no pago, aspectos que son los mismos reclamados en este trámite penal.
No tiene sentido, entonces, que se adelante esta actuación cuando el asunto ya ha sido definido previamente por la autoridad competente para ello, lo que constituye cosa juzgada. Así las cosas, el ejercicio del cobro de los perjuicios en el incidente de reparación integral no puede ejercerse simultáneamente con el procedimiento administrativo coactivo, pues ello conllevaría el desconocimiento de principios y derechos procesales, a los cuales no es ajeno el Régimen Tributario.
Al respecto, valga resaltar lo dispuesto por la reforma introducida al Estatuto Tributario en la Ley 1607 de 2012, que en su artículo 197 señala “las sanciones a que se refiere el Régimen Tributario Nacional se deberán imponer teniendo en cuenta los siguientes principios” y en su numeral 9 indica: “En la aplicación del régimen sancionatorio prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y la ley”, siendo uno de esos principios el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la norma superior, que comprende el derecho a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho.
Aunque se trata de procedimientos distintos, pues el cobro coactivo adelantado por la DIAN es de carácter administrativo y el seguido en el incidente de reparación integral es de carácter civil, sí existe identidad de la persona, causa y objeto, pues contra una misma persona la DIAN está impulsando dos procedimientos mediante los cuales pretende la reparación de los mismos perjuicios, con base en el cobro de los mismos valores, que no son otros que los tributos dejados de cancelar por el sentenciado y sus intereses.
De aceptar que se trata de situaciones distintas, el condenado correría el riesgo de eventualmente resultar obligado a efectuar el pago doble de esos perjuicios económicos. Así mismo, ambos tienen la misma causa, sin que cambie la situación porque se alegue que los primeros provienen del incumplimiento de la obligación tributaria y los segundos como consecuencia de la comisión de una conducta punible, pues los dos corresponden al mismo hecho generador de la obligación tributaria y de la sanción penal: la omisión del contribuyente- condenado en la cancelación de los tributos recibidos por concepto del impuesto sobre las ventas.
Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 20 de febrero de 2003 (radicación 13177), indicó: “( ) quienes ejerzan una acción civil ante uno cualquiera de los jueces no puede impetrar otra acción ante otra diferente jurisdicción, porque con ello se estaría desconociendo el principio constitucional del non bis in ídem’ ( ) el ordenamiento jurídico no puede permitir que quien se considere perjudicado con la realización de un delito, cuente con una doble posibilidad de indemnización del daño, que es tanto como establecer legalmente la fuente de un enriquecimiento sin causa justa (…)” En conclusión, tanto el procedimiento administrativo coactivo como el trámite del incidente de reparación integral procuran la indemnización de los perjuicios ocasionados a la DIAN, pues de conformidad con el artículo 823 del E.T. a través de aquel se persigue “el cobro de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones”, es decir, las mismas pretensiones que motivan el inicio de este trámite incidental: daño emergente que corresponde al valor de los tributos que no han sido cancelados y el lucro cesante a los intereses moratorios de esas sumas.
Así las cosas, ante la existencia de identidad de sujeto –el señor Nelson Gómez, causa –ausencia de pago de obligaciones tributarias ya determinadas-- y objeto –cobro de impuestos e intereses dejados de cancelar—entre este incidente y el procedimiento de cobro coactivo adelantado por la DIAN, existe cosa juzgada, que, de acuerdo con los artículos 278 y 282 del Código General del Proceso, debe ser declarada por el juez cuando la encuentre probada, declaración que debe darse aun de oficio.
Esta posición que ha asumido esta Sala en situaciones similares, entre ellas, la decidida por medio de sentencia de marzo 17 de 2017, con ponencia del magistrado Henry Niño Méndez (radicación 63-001-60-00059-2007- 00163)[3]. En consecuencia, se modificará la declaración hecha en la sentencia impugnada, de acuerdo con las consideraciones hechas en segunda instancia. Tal como lo dispone el artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas a la DIAN, por resolverse desfavorablemente el recurso de apelación que interpuso.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia emitida el 27 de mayo de 2016 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual resolvió “abstenerse” de emitir condena, en el sentido que la decisión es ABSOLVER al señor Nelson Gómez, en relación con las pretensiones presentadas por la DIAN en este incidente de reparación integral.
SEGUNDO: Se condena en costas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN--, en favor del señor Nelson Gómez. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que podrá presentarse dentro del término común de cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] www.corteconstitucional.gov.co [2] Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas en la página web de esa Corporación: www.cortesuprema.gov.co y EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, varios números.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. (textos completos en discos compactos). [3] Las decisiones del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, pueden consultarse en la página de la Corporación: www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co