ESTUPEFACIENTES/Atipicidad de la conducta. Persona adicta. Dosis para el consumo. “Como se anotó, las partes acordaron como probados la adicción del señor Aguirre a la sustancia a base de cocaína conocida como basuco, y los problemas que se han suscitado debido a esa condición; además, que él adquiere la droga que necesita con dinero de la venta de cosas de su propiedad o de su familia y con lo que gana por su trabajo como jornalero o como obrero de construcción, y que había adquirido 3.1 gramos de basuco para consumir durante los días en los que iba a estar trabajando en una finca.
La Fiscalía no aportó ninguna prueba adicional para acreditar que Juan Carlos Aguirre Trujillo portara la droga con una finalidad diferente, como podría ser la distribución a otras personas a título gratuito u oneroso. Los lineamientos jurisprudenciales, al ser aplicados a este caso concreto, de acuerdo con lo probado, permiten concluir que como la sustancia hallada al enjuiciado corresponde a lo que requería para su consumo, y su intención era precisamente satisfacer su adicción, la conducta deja de ser típica” CITAS: Sentencia SP2940 de 2016 radicado 41.760.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63-594-60-00045-2013-00198 Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Acusado: Juan Carlos Aguirre Trujillo Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia Aprobada en sesión de julio seis dos mil diecisiete (2017) Audiencia de lectura de fallo Julio doce (12) de dos mil diecisiete (2017) Hora: Nueve de la mañana (9:00 am) La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia emitida en este caso por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor Juan Carlos Aguirre Trujillo como autor responsable de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Y ACUSACIÓN El señor Juan Carlos Aguirre Trujillo fue capturado hacia las seis y media de la tarde del 10 de julio de 2013 en el parque de la Estación en el municipio de Quimbaya, Quindío, cuando llevaba consigo tres bolsas plásticas que contenían 3.1 gramos de sustancia a base de cocaína. Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor Aguirre Trujillo como autor del delito de Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes, descrito y sancionado en el artículo 376, inciso segundo, del Código Penal.
SENTENCIA Y APELACIÓN Probada la incautación de la cocaína en poder del acusado, la señora jueza concluyó que, a pesar de la adicción del señor Aguirre a los estupefacientes, su comportamiento es delictivo, porque la cantidad que llevaba superó en medida importante la dosis permitida para consumo personal. La juzgadora analizó la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre ese tema, para aplicar sus lineamientos al caso concreto y concluir que el enjuiciado portaba tres dosis personales de cocaína, cantidad que no corresponde al concepto de “levemente” superior a esa dosis, que esa Corporación ha tenido en cuenta para descartar la antijuridicidad de la conducta.
Impuso al sancionado las penas principales de 64 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales. La defensa apeló y pidió que se absuelva al enjuiciado, porque es adicto a estupefacientes y llevaba la cocaína para su propio consumo hacia la finca donde trabajaba, sin que tenga importancia el peso de la sustancia, razón por la cual su conducta no es antijurídica.
CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA. Para poder ingresar al estudio de la situación, debe recordarse que las partes, desde la audiencia preparatoria, estipularon como probado (i) que el señor enjuiciado fue capturado cuando llevaba consigo 3.1 gramos de cocaína y (ii) que él es adicto a sustancias estupefacientes. En la audiencia de juicio oral, además de tales convenios probatorios, declararon como acreditadas las siguientes situaciones: (iii) Que Juan Carlos Aguirre Trujillo consume drogas ilícitas desde ocho años antes de su captura, (iv) que vendió unas herramientas de su propiedad e invirtió el dinero en basuco, (v) que se lleva las cosas de su casa para enajenarlas y con el pago adquirir sustancias prohibidas, (vi) que fue llevado al hospital en una ocasión por intoxicación debida a sobredosis de estupefacientes, (vii) que él trabajaba como recolector de café, (viii) que el día de los hechos compró el basuco que requería para consumir durante tres días en la finca donde trabajaba y (ix) que fue capturado cuando abordó el vehículo en el que iba a viajar hacia su sitio de labores.
El artículo 49 de la Constitución Política, reformado mediante el acto legislativo 2 de 2009 en su inciso final estableció: “…Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.” Se ha reconocido entonces desde la Constitución que la persona adicta tendrá una atención especial por parte del Estado, pues es una enferma que requiere un tratamiento.
En sentencia SP2940 de 2016 (radicado 41.760), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia delineó el análisis que el juzgador debe hacer en los casos probados de farmacodependencia para poder establecer la posible responsabilidad penal de la persona drogadicta acusada de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes: “Si bien podría pensarse preliminarmente que media una contradicción entre lo dispuesto en la reforma constitucional (Acto Legislativo 02 de 2009), y las cantidades determinadas como dosis personal por el literal j) del artículo 2° de la Ley 30 de 1986, lo cierto es que la exposición de motivos de la aludida reforma constitucional fue clara en determinar que prohibir el porte de sustancias estupefacientes o psicotrópicas era «parte de una filosofía preventiva y rehabilitadora», por eso facultó al legislador para establecer medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas destinadas a los consumidores, excluyendo la posibilidad de imponer penas de reclusión en establecimientos carcelarios.
En ese Acto Legislativo, como ya se reseñó, se distingue al consumidor y la conducta del delincuente que fabrica, trafica y distribuye las drogas ilícitas, garantizando a los primeros la protección del derecho a la salud pública. Al reglamentar el consumo, la adicción o la situación del enfermo dependiente y establecer que su conducta ha de entenderse como un problema de salud y que únicamente admite como medidas de control por parte del Estado tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, se está partiendo del supuesto que tales personas están autorizadas a portar y consumir una cantidad de droga, sin que esa acción y porción corresponda a la descripción típica del artículo 376 del C.P. De ahí que tratándose de consumidores o adictos que porten o lleven consigo sustancias con esa específica finalidad no pueden ser judicializados por la justicia penal y su proceder es de competencia de las autoridades administrativas de la salud en el orden nacional, departamental o municipal.
En otras palabras, como el querer del constituyente fue no penalizar la dosis personal, desde allí se autoriza o permite el porte de droga destinada para el consumo. Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada”.
(….) “Y aunque el Acto Legislativo y decisiones constitucionales que lo analizaron no cuantificaron lo que podía corresponder a la dosis despenalizada, deviene diáfano que la misma no puede ser ilimitada, de ahí que un criterio razonable a fin de establecer la dosis autorizada es el de la necesidad de la persona, monto que resulta compatible con la política criminal de cariz preventivo y rehabilitador, acorde con la protección de la salud de la persona.
Obviamente en todo caso la acción del sujeto debe ser compatible con el consumo de la sustancia y que éste sea únicamente en la modalidad de uso personal, sin que se convierta en un almacenamiento indiscriminado de cantidades o de momentos para uso repetitivo, connotaciones sin las cuales la conducta ha de ser penalizada. Por tanto, la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.
Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal”.
Como se anotó, las partes acordaron como probados la adicción del señor Aguirre a la sustancia a base de cocaína conocida como basuco, y los problemas que se han suscitado debido a esa condición; además, que él adquiere la droga que necesita con dinero de la venta de cosas de su propiedad o de su familia y con lo que gana por su trabajo como jornalero o como obrero de construcción, y que había adquirido 3.1 gramos de basuco para consumir durante los días en los que iba a estar trabajando en una finca.
La Fiscalía no aportó ninguna prueba adicional para acreditar que Juan Carlos Aguirre Trujillo portara la droga con una finalidad diferente, como podría ser la distribución a otras personas a título gratuito u oneroso. Los lineamientos jurisprudenciales, al ser aplicados a este caso concreto, de acuerdo con lo probado, permiten concluir que como la sustancia hallada al enjuiciado corresponde a lo que requería para su consumo, y su intención era precisamente satisfacer su adicción, la conducta deja de ser típica Por lo anterior, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se absolverá al enjuiciado.
Por tanto, se dispondrá la libertad inmediata del procesado, la que se hará efectiva una vez aprobada esta sentencia, de conformidad con el artículo 449 de la ley 906 de 2004. DECISIÓN. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y, en su lugar, ABSOLVER al señor Juan Carlos Aguirre Trujillo, en relación con el cargo que se le formuló como autor de un delito de tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes, relacionado con los hechos mencionados en la parte motiva.
SEGUNDO: ORDENAR LA LIBERTAD INMEDIATA del señor Juan Carlos Aguirre Trujillo, la cual se hará efectiva desde el momento en que se aprueba esta decisión de conformidad con el artículo 449 de la ley 906 de 2004. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA.