63-001-22-000-2017-00078-00 · Tribunal de Armenia

DESARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS EN LA INVESTIGACIÓN PENAL/Es indispensable que la petición se sustente en la existencia de nuevas pruebas distintas de las que analizó la fiscalía al disponer el archivo. Decretar pruebas de oficio para resolver el recurso de apelación desconoce el sistema adversarial y viola el debido proceso. “De acuerdo con lo anterior, es evidente que la solicitud de desarchivo debe tener como eje fundamental la existencia de nuevos medios de prueba, es decir, diferentes a los que el ente acusador analizó en su oportunidad para obrar de acuerdo con el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal… Para la Sala, de acuerdo con lo anterior, se configura vulneración al derecho del debido proceso del señor ROMERO PALACIO, pues de los elementos de conocimiento aportados con la demanda, así como de las respuestas suministradas por las autoridades demandadas, se advierte que el apoderado de la víctima desconoció palmariamente el inciso segundo del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, porque si bien es cierto de acuerdo con el precedente jurisprudencial la víctima puede acudir ante el juez de control de garantías para que dirima la controversia que se presenta con la fiscalía sobre la determinación de archivo adoptada y, en su lugar, se reanude con el trámite, también lo es que se deben puntualizar las circunstancias que rodean esa solicitud, pues no se prevé que se habilite esa intervención judicial por virtud de meras inconformidades presentadas ante el fiscal sino porque efectivamente existen nuevos elementos probatorios para valorar. … Bastará, entonces, contemplar lo ocurrido luego de la audiencia preliminar, cuando el ad quem dio trámite al recurso de alzada y rechazó los argumentos de primer nivel, accediendo a las pretensiones del interesado aun cuando el mismo, en la sustentación del recurso, reconoce que no contaba con nuevos elementos probatorios, requisito sine qua non para acudir a la jurisdicción; por el contrario, lo que pretendía era alegar la falibilidad de la orden de archivo demostrando los yerros valorativos, desconociéndose de esa manera el trámite previsto para que la fiscalía retome el estudio de las diligencias, conforme lo exige el Código de Procedimiento Penal y, a pesar de ello, se dispuso el desarchivo con elementos probatorios que no fueron ni siquiera exhibidos en la audiencia de primera instancia, pero que el superior motu proprio los solicitó a la fiscalía para resolver la apelación; situaciones que constituyen abiertamente violación al debido proceso y la desnaturalización del sistema adversarial.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio veintisiete de dos mil diecisiete Radicado 63-001-22-000-2017-00078-00 Accionante EDGAR ROMERO PALACIO Apoderado HERNÁN CRUZ HENAO Accionados FISCALIAS SÉPTIMA y CERO SECCIONAL DE ARMENIA JUZGADOS TERCERO PENAL DEL CIRCUITO y SEGUNDO CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTÍAS DE ARMENIA EDILBERTO VANEGAS HOLGUÍN, Motivo fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.

Aprobado mediante Acta No. 090 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por el señor EDGAR ROMERO PALACIO, en contra del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, los que estima vulnerados. 2.

HECHOS El señor EDGAR ROMERO PALACIO, a través de apoderado judicial, señaló que la Fiscalía Séptima Seccional de Armenia, el 5 de abril de 2016, dispuso el archivo de la indagación radicada con el Nº 630016000059-2012-00082, tramitada en su contra por el delito de falsedad documental, por considerar que no se tipificó el ilícito por la ausencia de uno de los elementos del tipo penal, pues las letras falsas y las licencias de tránsito provisionales, resultaban inexistentes en la vida jurídica.

Expresó que el señor HUMBERTO GÓMEZ GIRALDO, en su condición de víctima, solicitó el desarchivo de las diligencias, llevándose a cabo la audiencia por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de control de Garantías de Armenia, el 6 de febrero de 2017, en la cual se negó la pretensión del interesado, toda vez que no se presentó un elemento material probatorio sobreviniente a los analizados por la Fiscalía en la orden del 5 de abril de 2016; pronunciamiento objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación; como no se repuso se otorgó la alzada, correspondiendo desatarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia; despacho que de manera oficiosa solicitó a las Fiscalías Séptima y Cero Seccionales de Armenia, la carpeta contentiva de los elementos materiales de prueba y, además, atendió una solicitud efectuada por la víctima, determinando en la decisión de 8 de mayo de 2017 revocar la decisión de la a quo, consignando que debía investigarse otras personas y tener en cuenta más. Precisó, además, que el juez desbordó su competencia funcional, ya que la Ley y la Jurisprudencia, son concretas y precisas al señalar que el funcionario de segunda instancia, solo debe resolver lo que fue propuesto por el recurrente, en este caso, lo que se planteó durante la intervención ante el Juez Penal Municipal, de modo que no podía considerar elementos materiales probatorios que se allegaran de oficio, por lo que se desconoció el debido proceso; por ello, se presentó una vía de hecho y, en consecuencia, pide que se declare la nulidad de la decisión del ad quem.

3. ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 12 de junio de 2017, se avocó el conocimiento de la acción y se ordenó remitir copia de la demanda a las FISCALÍAS SÉPTIMA y CERO SECCIONAL DE ARMENIA, a los JUZGADOS TERCERO PENAL DEL CIRCUITO y SEGUNDO CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE ARMENIA y al abogado EDILBERTO VANEGAS HOLGUÍN, en su condición de representante judicial del señor HUMBERTO GÓMEZ GIRALDO-, con la finalidad de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa, si lo estimaban pertinente.

La señora OLGA PATRICIA CÁCERES LOAIZA, Jueza Segunda Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, se refirió al empeño tutelar e indicó que el 30 de enero de 2017, el Centro de Servicios Judiciales repartió la solicitud de audiencia de desarchivo del proceso radicado al No.630016000059201200082, elevada por el apoderado del señor HUMBERTO GÓMEZ GIRALDO, figurando como investigado el señor EDGAR ROMERO PALACIO, por el delito de Falsedad en Documento; diligencias que están a cargo de la Fiscalía Séptima Seccional, agregando que el 6 de febrero de 2017 se llevó a cabo la audiencia y se negó la reapertura de la indagación, por cuanto no se acreditó por la parte convocante la existencia de elementos nuevos para la procedencia de la solicitud, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 79 inciso 2° del C.P.P.; decisión recurrida a través de los recursos de reposición y apelación por parte del apoderado de la víctima, decidiendo el despacho no reponer la misma, concediendo la alzada.

El señor CÉSAR AUGUSTO LEYVA SÁNCHEZ, Fiscal Cero Seccional, aseveró que el 4 de noviembre de 2016, fue asignada a esa dependencia la noticia criminal Nº 630016000059201600682, seguida en contra del señor EDGAR ROMERO PALACIO, la cual se encuentra en etapa de investigación producto de la imputación realizada por la Fiscalía Séptima Seccional por la conducta punible de ESTAFA, elevándose para el 26 de enero de 2017, solicitud de preclusión por atipicidad del hecho investigado conforme a la causal 4 del artículo 332 del C.P.P. Sostuvo que el origen de la noticia criminal fue la compulsa de copias dispuesta por la Fiscalía Séptima Seccional dentro de la orden de archivo proferida el 5 de abril de 2016, por la conducta punible de Falsedad en Documento, por la cual estaba siendo investigado EDGAR ROMERO PALACIO.

El señor Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia, refirió que a finales del año de 2016 el nuevo apoderado de la víctima, solicitó el desarchivo de las diligencias, negándose la pretensión el 16 de diciembre de 2016, por lo cual elevó solicitud ante la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales de la ciudad, siendo asignada al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, despacho que tampoco accedió al requerimiento, decisión recurrida a través de la reposición y apelación, negándose la primera y concediendo la segunda.

Aclaró que atendiendo las reclamaciones del interesado y las razones por las cuales consideraba que debía proseguirse la actuación investigativa, solicitó a la Fiscal Delegada los elementos materiales de prueba para hacer la confrontación con lo alegado y las pretensiones del apoderado de la víctima, los cuales fueron puestos a disposición del despacho y al verificar que efectivamente los hechos denunciados se refrendaban con las indagaciones realizadas por la Fiscalía, consideró debían garantizarse los derechos de la víctima; por ello, revocó la decisión de primera instancia y ordenó reabrir la indagación. Expresó que el a quo resolvió el problema jurídico planteado, sin elementos de prueba y se desconoció que la fiscalía debe investigar todas las conductas que revistan las características de un delito, máxime cuando existen elementos de juicio, como en este caso, en donde terceras personas están reclamando que fueron suplantadas en su identidad, pues se firmaron una serie de documentos a su nombre como garantía de pago de una supuesta obligación dineraria que en ningún momento adquirieron y que con todo ello se mantuvo engañada a la víctima dentro de este asunto para que desembolsara periódicamente el dinero para las supuestas negociaciones de vehículos que no ocurrieron.

Afirmó que la tutela es improcedente por cuanto dentro del mismo proceso penal existen los mecanismos ordinarios de defensa para desvirtuar los elementos de prueba hasta ahora recaudados; además, indicó que no decretó pruebas de oficio para resolver el asunto planteado, pues debe reiterarse que accedió a una petición que elevó dentro de la audiencia preliminar el representante de la víctima; por ello, la decisión no fue caprichosa, ya que está dirigida a garantizar los derechos del interesado en la reapertura de las diligencias.

El señor EDILBERTO VANEGAS HOLGUÍN, apoderado del señor HUMBERTO GÓMEZ GIRALDO, víctima dentro del proceso radicado con el Nº 6300160000590201200082, tramitado contra EDGAR ROMERO PALACIO por el delito de falsedad documental, consideró que ninguno de los derechos invocados se encuentran vulnerados o amenazados, habida cuenta que las actuaciones judiciales de las que se queja el accionante se han enmarcado dentro de las precisiones normativas propias del Código de Procedimiento Penal.

Alegó que el accionante no identificó las causas de la vulneración y como consecuencia no debe prosperar la tutela, pues las situaciones planteadas deben debatirse en el seno del proceso penal, por lo que cuenta con las garantías y los medios de defensa judicial diferentes al amparo; además, el Juez de segunda instancia no podía limitarse al contenido de los registros magnéticos que le fueron allegados; por ello, accedió al conocimiento pleno de las carpetas que conforman el proceso penal, por manera que no se ordenaron pruebas de oficio, sino que se recabó en la información obrante en las diligencias y la cual había sido negada en varias oportunidades a la víctima, razón por la que debe desestimarse la pretensión del empeño tutelar.

La señora ROSALBA ARIAS GALVIS, Fiscal Séptima Seccional de Armenia, precisó que dicho despacho tiene asignado el asunto radicado con el número 630016000059201200082 en virtud de la denuncia interpuesta por el señor HUMBERTO GÓMEZ GIRALDO en contra de EDGAR ROMERO PALACIO, por los delitos de Falsedad Documental y Estafa; sin embargo, el 5 de abril de 2016 se impartió orden de archivo por el primer punible, pues a pesar de que habían documentos espurios, no se satisfacían los elementos estructurales de los delitos de falsedad en documento público ni falsedad en documento privado, pero los mismos habían constituido un instrumento engañoso para mantener en error al denunciante y al afectar su patrimonio económico se configuraba presuntamente el concurso delictual de estafas en mínimas cuantías.

Señaló que la orden de archivo se comunicó de inmediato al denunciante y a su apoderado de entonces, quienes notificados de la misma, no realizaron ninguna manifestación de inconformidad; sin embargo, a inicios del año que avanza fue citada a audiencia de solicitud de desarchivo por petición hecha por el nuevo apoderado del denunciante, audiencia que se llevó a cabo por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Garantías el 6 de febrero, en la cual se negó el desarchivo, ya que no se corrió traslado de ningún elemento material probatorio ni se requirió a la fiscalía para que entregara copia de toda la actuación y menos aún corrió traslado de nuevos elementos materiales probatorios en cumplimiento a la exigencia del artículo 79 del C.P.P., decisión recurrida.

Expresó que no hubo vulneración de su parte al debido proceso, pero sí se debe revisar la actuación de la segunda instancia, porque desató el recurso de apelación sin concretar las razones de hecho y de derecho por las cuales la a quo estuvo desacertada en su decisión; además, atendió un escrito del peticionario y pide elementos materiales probatorios para decidir; asimismo, alude en su decisión asuntos que nunca fueron tratados en la audiencia del 6 de febrero de 2017 desbordando sus límites funcionales.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.

Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.

De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.

De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. La Sala, conforme a lo indicado en precedencia, debe establecer si al accionante, efectivamente se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues indica que en la audiencia del 6 de febrero de 2017, la Jueza Segunda Penal Municipal con Función de control de Garantías de Armenia, negó el desarchivo impetrado por el apoderado de la víctima dentro de las diligencias penales tramitadas en su contra por el delito de falsedad en documento, como quiera que no encontró que se aportaran diferentes elementos materiales probatorios a los analizados por la fiscalía en la orden emitida el 5 de abril de 2016.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, al desatar la alzada, revocó la decisión de la a quo, fundado en los elementos que existían en las carpetas de investigación allegadas por las Fiscalías Séptima y Cero Seccionales, las que pidió de manera oficiosa, ya que en la primera instancia no fueron objeto de valoración, por obvias razones, incurriendo en vía de hecho al exceder sus funciones como ad quem.

En la medida que la anterior situación, relacionada por el gestor de la acción constitucional, se refiere a la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, se hace necesario indicar que la acción de tutela contra las providencias judiciales se abre paso en forma excepcional cuando el solicitante demuestra la existencia de irregularidades generales o específicas que hacen impostergable la intervención del juez de amparo, a fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, en Sentencia T-780 de septiembre 14 de 2006, expediente T-1328547, con ponencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla, en torno a esta clase de eventos, sostuvo: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” No basta, entonces, con que el peticionario esboce de manera ligera alguna irregularidad frente a una decisión judicial sino que debe demostrar que se configura en la misma alguna de los elementos generales que la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, expediente D-5428, Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, definió de la siguiente manera: “… a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[6]. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[7]. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[8].. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[9]. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[10]. f. Que no se trate de sentencias de tutela[11].

Además de lo anterior, también se exige la concurrencia de unos elementos específicos de procedibilidad que según la misma jurisprudencia implica la acreditación de cualquiera de los siguientes vicios o defectos: “(i) Orgánico. Se presenta cuando el funcionario judicial, carece absolutamente de competencia para proferir la providencia impugnada.

(ii) Procedimental. Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido, (iii) Fáctico. Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que le permita aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión. (iv) Material o sustantivo. Como en los casos en los cuales se decide con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (v) Error inducido.

Surge cuando el juez fue víctima de un engaño por parte de terceros, que lo conduce a la adopción de una decisión que afecta derechos fundamentales. (vi) Decisión sin motivación. Referido al incumplimiento por parte del juez de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones que es precisamente en donde reposa la legitimidad de su órbita funcional.

(vii) Desconocimiento del precedente. Se presenta en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial, a través de sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación jurídica que justifique dicho cambio de jurisprudencia…” La Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, en decisión del 18 de abril de 2017, radicado 90.750, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNANDEZ CARLIER, frente al tema del desarchivo de las diligencias, precisó: “Lo anterior, por cuanto el inciso 2° del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 dispone que si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal, es decir, que la decisión de archivo es una actuación que adquiere ejecutoria formal, mas no material, indicativo de que existen otros medios de defensa judicial para conjurar la situación, específicamente, en este caso la víctima, tiene la posibilidad de acudir ante el juez con funciones de control de garantías para que dirima el asunto, en el evento de que a pesar de elevar solicitud de desarchivo, la Fiscalía se niegue a ello.

Así lo ha aceptado la Corte Constitucional en la sentencia C- 1154 de 2005, al precisar: Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.

En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.

De ahí, que la solicitud de desarchivo ante el juez de control de garantías es el medio idóneo para el reclamo de las pretensiones del actor, cuando es precisamente esa la autoridad llamada a garantizar y resguardar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los intervinientes dentro de la actuación. 6. Ahora, en el asunto sub examine el actor puede solicitar el desarchivo siempre que demuestre la existencia de nuevos medios de prueba que permitan reanudar la indagación, circunstancia que deja en evidencia que no fueron agotados en su integridad los medios de defensa al interior del trámite, tornando en improcedente la acción constitucional…” De acuerdo con lo anterior, es evidente que la solicitud de desarchivo debe tener como eje fundamental la existencia de nuevos medios de prueba, es decir, diferentes a los que el ente acusador analizó en su oportunidad para obrar de acuerdo con el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal; por ello, a fin de discernir la situación planteada en el empeño tutelar, debemos relievar los siguientes aspectos: Primero. Se estableció que para arribar al archivo de la mencionada noticia criminal, la delegada de la Fiscalía General de la Nación arguyó que se presentaba atipicidad objetiva frente a los delitos de falsedad en documento privado y documento público en la actuación seguida contra EDGAR ROMERO PALACIO, a instancia de la denuncia interpuesta por HUMBERTO GÓMEZ GIRALDO, al considerar que el delito de falsedad sobre más de cinco mil letras de cambio no se tipifica por cuanto las mismas no fueron utilizadas en los términos del artículo 289 del código punitivo en concordancia con los artículos 619 y siguientes del código de comercio, ya que las mismas no llegaron a manos de la víctima y no fueron usadas; además, sucedía con los contratos de prenda sin tenencia y las licencias provisionales de tránsito relacionadas con unos vehículos, pues los documentos no ingresaron al tráfico jurídico por tratarse de falsificación burda sin potencialidad de ofrecer valor probatorio.

Segundo. El abogado de la víctima, solicitó el 12 de diciembre de 2016 el desarchivo de las diligencias, negándose la fiscal a ese requerimiento el 19 de diciembre, razón por la cual acudió ante el juez de control de garantías, cuya audiencia se llevó a cabo el 6 de febrero de 2017. La audiencia fue practicada por la Jueza Segunda Penal Municipal con Función de control de Garantías de Armenia y en desarrollo de la misma, el apoderado de la víctima sustentó la solicitud de desarchivo, en que: (i) se alteró el bien jurídico de la fe pública y se desconocieron los elementos materiales de prueba que demuestran la ejecución del acto fundamental de la falsedad en documento privado, ya que las 5.129 letras de cambio se usaron porque llegaron a manos de HUMBERTO GÓMEZ GIRALDO en calidad de garantía del dinero que este prestaba;

(ii) los títulos valores circularon; (iii) con los contratos originales de prenda sin tenencia del acreedor se consignaron situaciones mendaces y se presentó una falsedad ideológica en documento privado y asimismo en las licencias de tránsito con limitaciones a la propiedad; (iv) se cometieron falsedades reales y no inocuas como lo plantea la fiscalía y los cuatro informes de fechas 6 de noviembre de 2012, 17 de octubre de 2013, 3 de abril de 2014 y 27 de noviembre de 2015, se evidencia que algunos de los obligados con los títulos valores dijeron no haberlos firmado y solicitaron la investigación;

(v) debe evaluarse la conducta de los que intervinieron en la elaboración de las letras de cambio; y, (vi) requirió el estudio pormenorizado del contenido del cuaderno, ya que existen unos elementos que deben ser analizados por el juez. Tercero. La Jueza Segunda Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, negó la pretensión del abogado de la víctima, indicando que no era posible revocar la decisión de archivo de las diligencias dispuesta por la Fiscalía Séptima Seccional el 5 de abril de 2016, por cuanto no fueron allegados nuevos elementos de prueba después de adoptada esa determinación. Cuarto. El Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia, previo a desatar la alzada solicitó que la fiscalía delegada pusiera a su disposición la carpeta con toda la investigación adelantada; luego de allegada la misma, revocó la decisión de primera instancia y ordenó el desarchivo de la actuación, por considerar que existen irregularidades que atentan contra los derechos de la víctima, ya que del análisis de los elementos probatorios se podía deducir que el comportamiento se adecua a la conducta penal investigada.

Para la Sala, de acuerdo con lo anterior, se configura vulneración al derecho del debido proceso del señor ROMERO PALACIO, pues de los elementos de conocimiento aportados con la demanda, así como de las respuestas suministradas por las autoridades demandadas, se advierte que el apoderado de la víctima desconoció palmariamente el inciso segundo del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, porque si bien es cierto de acuerdo con el precedente jurisprudencial la víctima puede acudir ante el juez de control de garantías para que dirima la controversia que se presenta con la fiscalía sobre la determinación de archivo adoptada y, en su lugar, se reanude con el trámite, también lo es que se deben puntualizar las circunstancias que rodean esa solicitud, pues no se prevé que se habilite esa intervención judicial por virtud de meras inconformidades presentadas ante el fiscal sino porque efectivamente existen nuevos elementos probatorios para valorar.

En este caso, es claro que el apoderado de la víctima, el 12 de diciembre de 2016, elevó petición ante la fiscal del caso, requiriendo el desarchivo de las diligencias; no obstante, de la lectura dada al memorial referido se evidencia que dicho interviniente se limitó a construir su postura frente a la decisión de archivo, sin que en momento alguno presentara o exhibiera nuevos elementos probatorios, esto es, distintos a los que fueron valorados por la fiscalía séptima seccional en la orden del 5 de abril de 2016, a través de la cual, el 19 de diciembre de 2016, mediante oficio DS-11-21-SSFSC-FIS-7SECC-476, le indicó al apoderado del denunciante que se ratificaba en la orden dada.

Hasta acá, llegó la labor de la señora Fiscal del caso. No obstante, el profesional del derecho en referencia, acudió ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, para que dirimiera la situación, planteando en la audiencia del 6 de febrero de 2017, argumentos similares a los señalados en el escrito del 12 de diciembre de 2016, motivo por el cual la jueza al advertir que el interesado no contaba con elementos materiales de prueba nuevos, dispuso no acceder a su solicitud, precisamente porque no concurrían los presupuestos legales para ello.

Por manera que, el apoderado judicial de la víctima podía acudir ante el fiscal a fin de pedir el desarchivo, pero presentando nuevos elementos materiales probatorios. Y como ello no ocurrió, la decisión del juez de garantías no podía ser distinta a la que finalmente asumió, pues ese no es el escenario diseñado para discutir las conclusiones adoptadas por la Fiscalía, máxime cuando es evidente que ésta a través del oficio del 19 de diciembre de 2016, había zanjado dicha situación, tal como se puntualizara en precedencia. En el caso que nos ocupa, a pesar de que la orden de archivo del 5 de abril de 2016 fue notificada al denunciante y a su apoderado, no se presentó inconformidad, por lo que carece de fundamento que el nuevo abogado asumiendo la representación de aquél, haya solicitado a finales de 2016 el desarchivo ante el juez de control de garantías desdibujando los fines de esa audiencia preliminar, abriendo con ello un escenario para discutir las razones tenidas en cuenta por el ente acusador, pues de manera pormenorizada los argumentos propuestos por la fiscalía simplemente se analizaron con los elementos materiales probatorios con los que contaba hasta el 5 de abril de 2016, entre ellos, los informes de la policía judicial, declaraciones, los títulos valores, las licencias provisionales de tránsito y los contratos de prenda sin tenencia, pero no se dijo nada nuevo; situación suficiente para despacharse insatisfactoriamente la pretensión, por lo cual, no había razón para acudir ante la judicatura ya que no existía discrepancia frente al análisis de pruebas novedosas y que el ente acusador no quisiera o pretendiera desconocer.

Lo anterior, no quiere significar que esta jurisdicción constitucional avale o no las razones que la fiscalía tuvo en cuenta para disponer el archivo en los términos del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, pues esa no es la competencia del juez constitucional, pero su intervención sí está habilitada por virtud de la cadena de desatinos que se presentaron después de emitida la decisión de la fiscalía el 19 de diciembre de 2016, comprometiéndose así el derecho al debido proceso del indiciado.

Bastará, entonces, contemplar lo ocurrido luego de la audiencia preliminar, cuando el ad quem dio trámite al recurso de alzada y rechazó los argumentos de primer nivel, accediendo a las pretensiones del interesado aun cuando el mismo, en la sustentación del recurso, reconoce que no contaba con nuevos elementos probatorios, requisito sine qua non para acudir a la jurisdicción; por el contrario, lo que pretendía era alegar la falibilidad de la orden de archivo demostrando los yerros valorativos, desconociéndose de esa manera el trámite previsto para que la fiscalía retome el estudio de las diligencias, conforme lo exige el Código de Procedimiento Penal y, a pesar de ello, se dispuso el desarchivo con elementos probatorios que no fueron ni siquiera exhibidos en la audiencia de primera instancia, pero que el superior motu proprio los solicitó a la fiscalía para resolver la apelación; situaciones que constituyen abiertamente violación al debido proceso y la desnaturalización del sistema adversarial.

En tratándose del caso en estudio, lo pretendido por la víctima no puede desconocer la ley y saltarse el procedimiento implementado normativamente. Se itera, para acudir a la jurisdicción deben allegarse nuevos elementos probatorios que ameriten que la Fiscalía reevalúe su posición inicial y disponga lo pertinente, evento que acá no se presentó. La Sala, bajo las consideraciones relacionadas AMPARARÁ el derecho al debido proceso deprecado por la defensa del señor EDGAR ROMERO PALACIO; en consecuencia, DEJARÁ SIN VALIDEZ lo actuado por el señor Juez Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, al conocer del recurso de apelación concedido en forma subsidiaria por la señora Jueza Segunda Penal Municipal con función de control de Garantías de Armenia, contra la decisión del 6 de febrero de 2017, por medio de la cual negó el desarchivo de la indagación preliminar dentro de la actuación radicada al número 630016000059201200082, por lo que, DISPONDRÁ la remisión de la aludida actuación a la Oficina de Asignaciones a fin de que se realice el reparto de rigor excluyendo para ello al señor Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia, por virtud de las razones precisadas; además, en caso de que esta decisión no sea impugnada, se ordenará la remisión de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta la eventual revisión, de acuerdo con lo indicado en el Decreto 2591 de 1991.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR el derecho al debido proceso, deprecado por la defensa del señor EDGAR ROMERO PALACIO; en consecuencia, DEJAR SIN VALIDEZ lo actuado por el señor Juez Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, al conocer del recurso de apelación concedido en forma subsidiaria por la señora Jueza Segunda Penal Municipal con función de control de Garantías de Armenia, contra la decisión del 6 de febrero de 2017, por medio de la cual negó el desarchivo de la indagación preliminar radicada al número 630016000059201200082, por lo que, se DISPONE la remisión de la aludida actuación a la Oficina de Asignaciones a fin de que se realice el reparto de rigor excluyendo para ello al señor Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia, por virtud de las razones precisadas en la motivación que precede.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede la impugnación y en caso de no interponerse, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En Comisión de Servicios)